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Revista de derecho (Coquimbo)

versão On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.24 no.2 Coquimbo dez. 2017

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532017000200109 

Estudios

LA COMPARACIÓN INTERPERSONAL Y EL DERECHO PROCESAL CIVIL

THE INTERPERSONAL COMPARISON AND CIVIL PROCEDURAL LAW

NICOLÁS  CARRASCO DELGADO1 

1 Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales y Magíster en Derecho Económico de la Universidad de Chile. Doctorando en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Autónoma de Madrid. Becario de Becas Chile para estudios de Doctorado en el Extranjero. Profesor Asistente de Derecho Procesal de la Universidad de Chile (Chile). Correo electrónico: ncarrascod@gmail.com

RESUMEN:

En el presente artículo se examina la relación existente entre el derecho procesal civil y la comparación interpersonal. Por medio de dicho examen, se tratará de despejar la crítica que se ha formulado a los criterios de eficiencia -fundamentalmente al criterio Kaldor-Hicks-, en cuanto generan situaciones de comparación interpersonal. Se indagará en la efectividad de dicha crítica, y a partir de los aportes de Amartya Sen, se concluirá en que todos los factores de decisión social, ya provengan de consideraciones de eficiencia o de justicia o equidad, están afectos a las mismas dificultades que impone dicha comparación. Con todo, se expresarán las razones por las que se considera que en el derecho procesal civil dichas dificultades tienden a reducirse.

ABSTRACT:

In this article, the existing relationship between procedural civil law and interpersonal comparison is examined. By means of the aforementioned examination, a critique of the efficiency criteria (essentially the Kaldor-Hicks criterion) which has been formulated when situations of interpersonal comparison are generated will be discredited. The efficacy of this criticism will be investigated, and starting with the contributions of Amartya Sen, it will be concluded that all of the factors of social decision, whether they originate from considerations of justice or equity, are subject to the same difficulties which this comparison imposes. Nonetheless, reasons will be expressed for which in civil procedural law these difficulties tend to decrease.

Key words: Civil Procedural Law; Economic Analysis of Law; Kaldor-Hicks criterion; Interpersonal Comparison; Social Choice Theory.

INTRODUCCIÓN

En este artículo se busca desarrollar un aspecto que ha sido tratado largamente en economía y en filosofía moral, pero que no ha recibido mayor atención en el derecho procesal. Me refiero a la comparación interpersonal de ganancias y pérdidas. Resulta extraño que en la faz de litigación del derecho procesal, no se haya desarrollado un cuestionamiento en relación a la importancia, consecuencias y aplicación de la temática de las comparaciones interpersonales, más aún si el litigio conduce a la generación de ganadores y perdedores.

Dada la complejidad económica que este tratamiento posee, seguiremos fundamentalmente la línea argumentativa expuesta por Sen, ya que introduce la temática con una exposición de filosofía moral más cercana a la cuestión jurídica.

En lo sucesivo, nos dedicaremos al examen de la comparación interpersonal y las reglas imparciales de decisión (sección 1); luego, diremos unas palabras acerca de la objetividad y los juicios de valor que ella pretende dejar de lado (sección 2); posteriormente, daremos un primer vistazo al derecho procesal civil a la luz de las comparaciones interpersonales y describiremos un panorama desalentador en relación a que las dificultades que trae consigo dicha comparación aparecen presentes en tal área del derecho (sección 3); en la sección 4, indagaremos algunas soluciones posibles a ese panorama desalentador, sin encontrarlas incluso cuando recurrimos a criterios de justicia, equidad e igualdad; Luego en la sección 5, daremos una nueva mirada al derecho procesal civil y desarrollaremos dos elementos que nos pueden ayudar a restar importancia a la problemática de las comparaciones interpersonales en el ámbito de tal área jurídica; finalizaremos con las conclusiones en la sección 6.

1. LA REGLA IMPARCIAL DE DECISIÓN Y LA COMPARACIÓN INTERPERSONAL DE UTILIDADES

El criterio Kaldor-Hicks al introducir los conceptos de perdedores y ganadores, reingresa a la teoría de la decisión social, el problema de la comparación interpersonal de utilidades que Pareto pretendió dejar de lado (regla imparcial de decisión).

Tal comparación tiene la dificultad que puede transformarse en imposible, porque al suponer que la compensación de los ganadores a los perdedores es eventual, entonces, la comunidad se debe mover a una curva de indiferencia (que corresponde al conjunto de combinaciones de preferencias que resultan indiferentes para un sujeto o sociedad ) que no conoce y dado que somos ignorantes respecto de los ejes que conforman dicha curva de indiferencia, entonces, no podemos comparar la distribución actual con una hipotética .

Las comparaciones interpersonales para la economía suponen la posibilidad de ponderar los niveles de ganancias de bienestar marginales y las pérdidas marginales de bienestar de los individuos . En este sentido, la idea de comparación interpersonal supone siempre la idea de una "mejor opción", en términos tales que esa mejor opción es elegida en el contexto de la comparación entre los sujetos implicados.

La comparación interpersonal puede ser cardinal, esto es, reflejar una cantidad (1, 2, 3... n), u ordinal, que importa un orden (primero, segundo, tercero, etc.). En lo que sigue y para efectos de simplificación utilizaremos la comparación interpersonal cardinal, haciendo presente que la ordinal también se encuentra afecta a múltiples dificultades .

Comencemos con un ejemplo que grafica una situación básica de comparación interpersonal cardinal. Supongamos que un juez debe resolver una situación actual (X) y el factor de decisión es uno de aquellos que pretende generar un mayor bienestar social en el futuro. Tal juez enfrentado a dicho factor de decisión, optará por la alternativa que conduzca a ese mayor bienestar social. Si la disputa es entre A y B, el juez debe decidir si favorece a alguna de dichas personas en una situación futura (Y), en donde los valores de bienestar involucrados son los siguientes:

Tabla N 1: Alternativas de elección social (X,Y) para 2 sujetos (A,B) 

En este caso, el juez optará por la alternativa que propone B, ya que con ello se genera un aumento del bienestar social, debido a que al elegir la posición de B, el bienestar social total se incrementa. En efecto, el bienestar de B en el estado social (Y), es de $10, en cambio, el bienestar social de A en ese mismo estado social es de $4. En este caso, la elección a favor de B se debe adoptar en el marco de un criterio que favorezca la existencia de mayor bienestar social, a pesar que A sea perdedor en la situación futura Y.

La comparación interpersonal en el supuesto anterior supone ponderar los niveles de ganancia individual de B en tránsito de un estado social a otro (X -Y = $ 5), y los niveles de pérdida de A en ese mismo tránsito (X - Y = -$ 1), lo que conduce a que una mejora interpersonal, medida en dinero, de $4.

Mismo ejercicio puede realizarse en términos de agregado social. En este sentido, en la situación actual X, la suma agregada de bienestar es de $10 (XA + XB) y en la situación futura Y, la suma agregada de bienestar es de $14 (YA + YB), lo que conduce a un mayor bienestar social de $4, según vimos. Esto, implica en el contexto de factores de decisión que favorezcan la eficiencia, que el tránsito desde el estado social X al estado social Y, debe ser socialmente deseable.

2. UNAS PALABRAS EN RELACIÓN A LA OBJETIVIDAD Y LOS JUICIOS DE VALOR

Ahora bien, existe la pretensión de que las comparaciones interpersonales no son necesarias cuando nos enfrentamos a un criterio objetivo, esto es, a un criterio que no dependa de juicios de valor. En este sentido, los criterios Paretianos al pretender establecer reglas que fueran unánimemente aceptadas por todos, buscaban un factor imparcial de resolución de elecciones colectivas. Así, por ejemplo, el óptimo de Pareto al establecer el tránsito desde la sociedad X a la sociedad Y, sin que existieran perdedores, buscaba precisamente que no existiera oposición al movimiento que nos condujera a la sociedad Y.

Obviamente dicha oposición existirá cuando aplicando un criterio de decisión social se generan perdedores (Kaldor-Hicks), ya que estos no tendrían motivo para aceptar su nueva calidad de perdedores, y al existir disenso entre los miembros de la sociedad entonces tenemos juicios de valores disímiles respecto de la aceptación del criterio de decisión social utilizado. Para unos el juicio de valor será favorable a la utilización del criterio -normalmente los ganadores- y para otros, el juicio de valor será desfavorable a la utilización del criterio -normalmente los perdedores-, manteniendo todo el resto constante.

Dicho disenso se complejiza debido a que tal como acredita Qi Zhou, si la medición cardinal de utilidad es usada, el análisis de Kaldor-Hicks genera el problema de la imposibilidad de medición de la comparación interpersonal de utilidades, ya que si la utilidad es definida como satisfacción, no existirá ningún estándar que permita mensurarla .

Dicha noción de satisfacción es subjetiva. Ello ha sido considerado por Harsanyi, quien ha llamado la atención acerca que las dificultades de las comparaciones interpersonales surgen no solamente de las preferencias de las personas, sino también de la manera en que las diferencias de las personas afectan la satisfacción que ellas derivan de cada situación.

De esta forma, Harsanyi señala que cuando un individuo A prefiere la situación X a la situación Y, en circunstancias que otro individuo B prefiere la situación Y a la situación X, ello se puede deber a que el individuo A prefiere la situación X porque en dicho estado social obtiene mayor bienestar, y al mismo tiempo, puede ocurrir que el individuo B prefiera el estado social Y, no porque prefiera estrictamente dicho estado social, sino simplemente por evitar llegar al estado social X, en donde sabe que tendrá un bienestar individual escaso, aun cuando no conozca con certeza el bienestar individual que obtendrá en Y. Tales dificultades psicológicas pueden ir variando y no son empíricamente demostrables .

En este sentido, tal imposibilidad empírica deriva del hecho que existan juicios de valor involucrados en relación al criterio sobre qué factor debería primar en una determinada decisión -en el caso analizado precedentemente, aquel que genera mayor bienestar social-. De esta forma, si la discusión recae en juicios de valor, entonces, no sería posible por medio de un análisis científico comparar las magnitudes de (in)satisfacción de A y B. Esto ha sido puesto de relieve por Robbins:

"Pero supongamos que nosotros diferimos acerca de la satisfacción derivada para A desde un ingreso de $1,000, y la satisfacción derivada para B desde un ingreso de dos veces esa magnitud. Preguntar a ellos no debería darnos ninguna solución. Si suponemos que ellos difieren, A debe concluir que tiene más satisfacción que B. En circunstancias que B debe concluir que, por el contrario, tiene más satisfacción que A. Nosotros no necesitamos ser un esclavo de la teoría behaviourists para alcanzar la conclusión que no hay evidencia científica en este asunto. No hay manera de testear las magnitudes de satisfacción de A en comparación con las de B" .

De esta forma, siguiendo a Robbins y en relación al ejemplo anterior, B será de aquellos que considere favorablemente la utilización del criterio que selecciona su alternativa y A será de aquellos que considere desfavorablemente la utilización de ese criterio. Por ello, A podría preguntarse ¿por qué favorecer una opción que implica un juicio de valor favorable a un mayor bienestar social? Tal pregunta es formulada precisamente porque la regla imparcial de decisión no se encuentra comprendida en un criterio que genera ganadores y perdedores, como lo es, el criterio Kaldor-Hicks.

3. EN UNA PRIMERA MIRADA EXISTE UN PANORAMA DESALENTADOR DESDE EL DERECHO PROCESAL CIVIL

Tal como hemos señalado al comparar interpersonalmente estamos ponderando los niveles de ganancias o bienestar y las pérdidas marginales de bienestar de los individuos. En el ejemplo anterior supusimos esa comparación de acuerdo a modificaciones en riqueza, ya que medimos las alternativas y su variación en el tránsito desde la situación X a Y, en términos de dinero (pesos, $). Ello implica que somos capaces por medio de alguna convención social cualquiera (mercado, fijación regulatoria, u otra), de alcanzar una valoración de bienes y servicios.

Sin embargo, no todo lo que existe en este mundo es susceptible de una valoración pecuniaria que podamos expresarla en dinero . En tales supuestos hablaremos de "utilidad". Con ello queremos reflejar todas las valoraciones que poseen las personas tengan o no una apreciación pecuniaria, lo que incluye bienes y servicios que no se transan en un mercado, como por ejemplo, bienes que están protegidos por reglas de inviolabilidad, tales como, el derecho de su propio cuerpo o el derecho a reclamar la paternidad.

El derecho procesal civil reconoce que las disputas que conoce el sistema de administración de justicia (sea público o privado) pueden catalogarse como de cuantía determinada o indeterminada. En este sentido, existen una serie de reglas con el objeto de determinar esa cuantía en las causas judiciales , lo que no impide que el legislador haya considerado que en ciertos casos existan materias que "no están sujetas a una determinada apreciación pecuniaria" .

La idea detrás de lo anterior es que una variación de riqueza no es completamente correlativa a una variación de utilidad, precisamente porque no se trata de conceptos sinónimos y adicionalmente, debido a que cada persona valorará de manera distinta un cambio en las situaciones de riqueza, en razón de la ley de la utilidad marginal decreciente. Esta se traduce en que a medida que una persona adquiere unidades adicionales de un bien o servicio, la utilidad aumenta pero en una tasa decreciente. Así, el concepto de riqueza (medido por lo que las personas adquieren) y utilidad (el provecho que las personas obtienen de bienes o servicios, incluso aquellos que no poseen apreciación pecuniaria), se van diferenciando al producirse tales incrementos marginales o adicionales .

Al respecto, Dworkin declara: "la riqueza es conceptualmente independiente de la utilidad" . En el mismo sentido, Richard Posner indica que: "Lerner observó que dado que no sabemos hasta qué punto se extienden las funciones de utilidad marginal de las personas, la mejor hipótesis de trabajo es suponer que no guardan relación con el ingreso" .

De esta forma, podemos apreciar que una comparación interpersonal resulta compleja. Ya que las modificaciones que sufren A y B entre las situaciones X e Y, no resultan susceptibles de medir en términos de utilidad en relación a cuánto significa en el caso concreto una pérdida de $1 para A, y una ganancia de $4 para B. Recordemos que según Robbins, no es posible entregar herramientas científicas para llevar a cabo esa comparación.

Con todo, se ha elaborado muchos intentos con miras a resolver esa dificultad. Dichos intentos han sido sistematizados por Amartya Sen en su libro "Elección colectiva y bienestar social", que utilizaremos como referencia en lo sucesivo. Un intento en este sentido, es formulado por Goodman y Markowitz , quienes asumen que cada individuo tiene solamente un número finito de niveles de indiferencia o "niveles de discreción". De esta forma, un cambio desde un nivel al siguiente representa la mínima diferencia que es perceptible para el individuo. Agregan que dicha asunción no es irrazonable, porque no podemos esperar que los individuos tengan una cantidad excesiva de niveles de discreción .

Sin embargo, Sen desestima dicho método en razón de que no resulta posible observar todos los niveles de discriminación de un individuo. Asimismo, el análisis formulado por Goodman y Markowitz depende de la disponibilidad de alternativas existentes, y finalmente, no es éticamente aceptable un cambio de niveles de discreción para todos los individuos, dado que cada uno tiene diferentes sensibilidades de percepción .

Otro método de cardinalización corresponde al de Von Neumann-Morgenstern . Según Sen, dicho método bajo situaciones de riesgo se traduce en que suponiendo que el comportamiento de una persona satisface un conjunto de postulados claramente definibles , podemos encontrar un conjunto tal de números de utilidad correspondientes al conjunto de alternativas, en términos tales que su comportamiento puede tomarse como un intento por maximizar la esperanza matemática de estos números de utilidad .

Sin embargo, tal criterio no evita las problemáticas de la comparación interpersonal, porque sigue suponiendo la posibilidad de ponderar las medidas de utilidad de diferentes personas, considerando la capacidad de ellas para obtener satisfacción.

Sen termina su repaso concluyéndose que solamente sería posible una comparación interpersonal cardinal parcial. Al respecto, la crítica de Robbins a los mecanismos de comparabilidad no distingue entre comparabilidad total y parcial , de forma tal que esta última forma de comparabilidad no fue objeto de consideraciones críticas especiales por parte de Robbins.

En este sentido, Sen ha propuesto introducir variabilidad limitada en las unidades de bienestar relativas de diferentes individuos y manejar, no correspondencias de uno a uno, sino correspondencias de muchos a muchos .

Para explicar dicha idea, Sen elabora dos tablas. La primera de ellas refleja los indicadores de bienes tentativos para tres individuos A, B y C, en tres alternativas y, x, z.

Tabla2:  Indicadores de bienestar tentativos 

Fuente: Amartya, Sen (1976) Elección colectiva y bienestar social. Madrid: Alianza Universal, p. 127

En la segunda tabla, Sen expresa las diferencias de bienestar tentativas que se desprenden de primera estimación:

Tabla N 2: Diferencias de bienestar tentativas 

Fuente: Amartya, Sen (1976) Elección colectiva y bienestar social. Madrid: Alianza Universal, p. 128.

En adelante, transcribo las conclusiones de Sen: "Primero tomamos x e y para compararlas. Bajo la primera estimación la suma de la diferencia de bienestar de los tres individuos es - 0,73, de modo que y parece ser la preferida. Sin embargo, podemos cambiar estas medidas de diferencia de bienestar. La combinación más favorable para x frente a y es doblar las medidas de A y B y reducir a la mitad las medidas de C. Esto da un intervalo de -0,035, de modo que y tiene aun una suma de bienestar mayor que x. De aquí que y pueda ser declarada mejor que x, según el criterio de agregación con el grado de variabilidad especificado" . "En cuanto a y y z, la combinación mas favorable para z es reducir a la mitad las medidas de bienestar de A y B y duplicar las de C, pero aun así la suma de bienestar para y es mayor que para z por 0,79. De aquí que y sea mejor que z" . "Sin embargo, la comparación de z y x no es concluyente. Tal como figura en las Tablas, x tiene una suma de bienestar mayor, pero si reducimos a la mitad las medidas de bienestar de A y B y duplicamos la de C, obtenemos una diferencia a favor de z y no de x. De aquí que la relación de agregación deba ser declarada incompleta en este par. Pero esto no afecta a la elección entre x, y y z, puesto que y es mejor que x y z. Es decir, hay un único elemento óptimo" .

Bajo tal propuesta podemos alcanzar una elección óptima sin caer en los extremos de no comparabilidad ni comparabilidad completa. Incluso aun cuando en el caso analizado el grado de comparabilidad (d) es bajísimo: d = 0,0625.

Con tales consideraciones nos enfrentamos con una nueva traba. En el acto de adjudicación no se puede realizar un ejercicio de comparabilidad parcial como el propuesto por Sen, porque nos enfrentamos a 2 individuos y el análisis mencionado, supone que desechamos la correspondencia de uno a uno, como es, por ejemplo, aquella que existe entre demandante y demandado.

Nuevamente el Derecho procesal al momento de la decisión final nos muestra que los intentos por superar las dificultades de la comparación interpersonal no van de la mano con su formulación.

Incluso, más allá de si es posible o no dicha comparación -análisis que excede los propósitos de este artículo-, podemos concluir que en el acto jurídico procesal de decisión jurisdiccional necesariamente nos enfrentaremos a las problemáticas de comparación interpersonal. Lo anterior, por la sencilla razón de que el acto de adjudicación genera ganadores y perdedores.

De esta forma, cabe desestimar aquellas críticas a los criterios de eficiencia que se basan en que dichos criterios conducen a comparaciones interpersonales, ya que más que una objeción a la aplicación de la eficiencia en el contexto de decisión procesal, estarían simplemente constatando una realidad. Entonces, dichas críticas pierden sentido, salvo que puedan ofrecer una salida distinta al panorama anterior. Nadie lo ha intentado.

3. ¿EXISTE ALGÚN FACTOR QUE NOS LIBERE DEL PANORAMA ANTERIOR?

Tal como hemos visto, algunos han criticado factores de decisión que atienden al mayor bienestar social, toda vez que, producen juicios de valor y, por tanto, comparación interpersonal. Sin embargo, lo que deseamos expresar es que cualquiera sea el factor de decisión judicial a utilizar en un proceso civil, no se salvará de una crítica similar.

En este sentido, si quisiéramos utilizar criterios de justicia o equidad concretizados en la buena fe, en un proceso de reivindicación de cosas muebles en contra de terceros a consecuencia de la resolución judicialmente declarada de un contrato (artículos 1490 y 1491 del Código Civil chileno ), también tendríamos ganadores y perdedores y podríamos perfectamente examinar sus condiciones antes y después del juicio en términos de comparación interpersonal de riqueza (el bienestar o pérdida del ganador o perdedor).

Por otro lado, si quisiéramos utilizar criterios de equidad maximin como el de Rawls, tampoco nos libramos de la comparación interpersonal. En efecto, el examen de Rawls acerca del criterio de equidad emana de aquello que los individuos acordarían en una posición original. Tal estado es hipotético, ya que allí concurren todos los individuos bajo un velo de ignorancia, que les impide conocer su situación personal y el estado que le correspondería en la sociedad que resulte por ellos acordada. En este sentido, los criterios de justicia que Rawls deriva de ese acuerdo adoptado en la posición original, serían los siguientes:

-El primer principio de justicia se traduce en que: "Cada persona ha de tener un derecho igual al más extenso sistema total de libertades básicas compatible con un sistema similar de libertad para todos" .

-El segundo principio de justicia se forma en términos tales que: "Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, y b) unidos a los cargos y funciones asequibles a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades" .

Con todo, aplicando el segundo criterio llegamos necesariamente a una comparación interpersonal de carácter ordinal. En efecto, el criterio maximin, supone la maximización del bienestar del peor situado , lo que indudablemente reintroduce la necesidad de establecer un orden, a efecto de resolver quien ocupa tal situación. Todo ello, a pesar de que Rawls trata de diferenciar sus principios de justicia de la comparación interpersonal de utilidad .

En este sentido, Sen demuestra que la propuesta de Rawls no escapa de la comparación interpersonal: "Para cualquier estado social, ordenamos los individuos según su bienestar y escogemos al individuo peor situado, anotando su nivel de bienestar para compararlo con el del individuo peor situación en otro estado social distinto. Mientras cada individuo tenga una ordenación completa y exista algún método para ordenar el bienestar de individuos diferentes, es decir, para hacer comparaciones interpersonales de niveles de bienestar, podemos obtener una ordenación social completa" .

De esta forma, uno de los criterios de equidad basados en igualdad más importantes que se han intentado en la filosofía moral -en este sentido, Rawls explícitamente establece que el segundo principio de justicia supone una prioridad de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar -, tampoco se libera del peso de las comparaciones interpersonales. Así, uno de los cuestionamientos habituales que se hace a la eficiencia -el de generar comparaciones interpersonales-, aplica respecto de una de las teorías emblema de dichas objeciones, en relación a un tema que para tales objetores sería sensible.

Incluso más, si utilizamos factores de profunda igualdad como los sostenidos por Dworkin, referente crítico de las teorías utilitaristas precisamente por reintroducir el elemento de comparación interpersonal , el resultado desalentador es el mismo.

En efecto, Dworkin ha propuesto una concepción igualitaria de igualdad de recursos, que propugna que "el gobierno logre asegurar para cada ciudadano una igual participación en los recursos para que cada persona los use como desee para hacer su vida más provechosa según su propia perspectiva" . Según Dworkin dicha concepción permite delimitar debidamente los ámbitos de responsabilidad pública y privada, ya que: "requieren que el gobierno trate a las personas como iguales en el esquema de propiedad que designa, pero no exige que las personas traten a otras como iguales al utilizar aquello que el esquema les asigna (... )" .

Pues bien, dicha propuesta establece que el ámbito de responsabilidad de lo público se debe traducir en el tratamiento como iguales de las personas que conforman una comunidad. Una vez que el Estado haya asignado un esquema de derechos de acuerdo a tal criterio, las transacciones posteriores serán determinadas libremente (sin coacción) por las personas, traduciéndose esto último, en el ámbito de responsabilidad privada.

En lo que se refiere a la perspectiva pública de la concepción de justicia de igualdad de Dworkin, la misma al suponer un tratamiento como iguales cuando el Estado establece el esquema de derechos de propiedad, se traduce en un juicio valor a favor de dicha concepción igualitaria. Se trata de una pauta de diseño institucional que impone una asignación determinada sin consideración a las particulares preferencias de los sujetos que se encuentran afectos a tal esquema. Se supone que ese juicio de valor es reconocido por quienes deseen una distribución igualitaria en la riqueza, pero no necesariamente importa una aceptación unánime de parte de aquellos que pudieran no desear esa distribución. De hecho, no solo no es evidente que todos deseen un esquema como el propuesto de Dworkin, y no me refiero solo a aquellos que buscarían asignar los derechos en base a factores no igualitarios -como por ejemplo, pudiera ser atender la asignación de derechos en razón de criterios de linaje, de imposición inicial, de reconocimiento social, etc.-, sino que incluso a aquellos que pudieran ser desventajados en su habilidad de obtener provecho de tal asignación y que es razonable que deseen que la asignación inicial no fuera igualitaria en los recursos, sino que dependiera de las necesidades y especiales desventajas de cada uno .

Dworkin no soluciona la cuestión de cómo alcanzar unanimidad respecto del esquema propiedad de igual distribución de riqueza que propone. En este sentido, solamente funda dicha unanimidad en la existencia de supuestas "convicciones familiares" que inducirían a aceptar su formulación. Sin embargo, y volviendo a Robbins, dichas "convicciones" no son más que cuestiones valorativas no verificables que suponen imposiciones normativas de unos -aquellos que aceptarían el esquema de distribución igualitario de Dworkin-, sobre otros -aquellos que desestimarían dicho esquema de distribución igualitario-. Lo anterior, es relevante porque debemos valorar las preferencias de unos y otros para saber el resultado al que nos conduce tal propuesta, y al proceder de esa forma, reintroducimos la comparación interpersonal , lo mismo que Dworkin criticaba.

Finalmente, podemos referir los principios de gradación de justicia de Suppes , que determina reglas éticas de comportamiento respecto de supuestos de participación de dos personas. El principio de gradación se expresa, según Sen, de la siguiente forma: x es mas justa que y según el individuo i, si (a) prefiere estar él mismo en x mejor que en y y también prefiere ser el otro individuo en x mejor que en y, o (b) prefiere estar él mismo en x mejor que él mismo en y . En este sentido, Suppes sugiere dos reglas de comportamiento orientado a la justicia:

- Primera regla: Si los principios de gradación de justicia de los dos individuos dan la misma ordenación parcial estricta, y si hay un punto de justicia único, entonces debe elegirse la estrategia perteneciente a cada punto .

- Segunda regla: Si para cualquier jugador el conjunto de estrategias saturadas de justicia no es vacío, debe elegir una .

A pesar de que el principio de gradación de justicia de Supples cumple con el requisito de universalización de Hare y evita la comparación interpersonal de bienestar, toda vez que las preferencias son realizadas independientemente si se realizan considerando su propia posición o la de otra persona, no considera las diferencias personales en las preferencias. Para eliminar ese problema, Sen propone que una preferencia que suponga "ponerse en el lugar del otro debería equivaler a tener sus mismas circunstancias objetivas y a identificarse también con él en términos de sus rasgos subjetivos" , sin embargo, en ese caso reingresamos la comparación interpersonal de utilidades, ya que deberíamos considerar la comparación de los estados x e y, para las dos personas en cuestión.

Como consecuencia de todo lo señalado es que Amartya Sen concluye que tanto los criterios de justicia y equidad, así como los parámetros utilitaristas no se encuentran exentos de la realización de comparación interpersonales:

"Así pues, la versión ampliada del principio de gradación es muy rica. Aunque no da una ordenación social completa, exprime al máximo el uso de la dominancia (o desigualdad vectorial), que es el elemento común en el criterio maximin, utilitarismo y otros procedimientos de elección colectiva que implican comparabilidad interpersonal" .

La crítica a los criterios de eficiencia no paretianos, en base a que los mismos conducirían a realizar tales clases de comparaciones, no solamente no aplicarían en el contexto del proceso según vimos precedentemente, sino que además, quedaría vacía de contenido porque no existiría teoría moral que no pudiera verse afectada por tales cuestionamientos.

5. VOLVAMOS AL PROCESO CIVIL. ELEMENTOS QUE NOS PUEDEN DAR UNA SOLUCIÓN A LA DIFICULTAD DE LAS COMPARACIONES INTERPERSONALES

Con todo, sabiendo que cualquier criterio de decisión judicial que utilicemos nos reintroducirá en las complejidades de las comparaciones interpersonales, de todas formas no perdemos las esperanzas. En este sentido, debemos volver al derecho procesal civil. Y cuando reingresamos en esta área jurídica nos damos cuenta de dos elementos que pueden dar una solución al problema: (i) el primero de ellos, es que consideraremos al criterio Kaldor-Hicks, como el factor de decisión social que da contenido a la eficiencia. Al respecto, dicho criterio es el factor de eficiencia mayormente utilizado y opera como un instrumento que conduce en ciertos subconjuntos normativos a alcanzar un fin de mayor bienestar social con más certeza que otro instrumento, y (ii) en segundo lugar, la decisión del juez opera en el proceso civil con márgenes de error que permiten que la elección judicial opere en búsqueda no de la mejor elección, sino, a lo menos, de una que opere "como si" fuese la mejor.

Veremos a continuación que el elemento (i) genera que la comparación interpersonal no es relevante en ciertos subconjuntos normativos, y que el elemento (ii) determina que el proceso civil está configurado para una elección acíclica ("como sí"), lo que disminuye las problemáticas de una comparación interpersonal. Veamos.

En relación al primer elemento mencionado, hemos sostenido que la eficiencia es un factor de decisión judicial en ciertos subconjuntos normativos determinados (por ejemplo, derecho procesal concursal , libre competencia , ciertas regulaciones procesales y sectores económicos regulados ). También sostenemos que en tales subconjuntos normativos, a falta de una especificación legal de la eficiencia, esta adquiere contenido conceptual por medio del criterio Kaldor-Hicks, el mismo que según hemos visto se encuentra afecto al problema de la comparación interpersonal, y que como hemos indicado, constituye el factor de eficiencia mayormente utilizado .

Pues bien, considerando tales premisas es que podemos señalar que la eficiencia -conceptualizada por medio del criterio Kaldor-Hicks-, constituye un instrumento apropiado para alcanzar objetivos de mayor bienestar social, en los subconjuntos normativos en que ese objetivo se persigue, sin necesidad que el juez compruebe efectivamente si tal objetivo se concretizó con la dictación de la sentencia en la que hizo uso de tal criterio.

En este sentido, los elementos del criterio Kaldor-Hicks son: (i) La existencia de una decisión social ; (ii) Que esa decisión social genere ganadores y perdedores ; (iii) Que los ganadores se encuentren en condiciones de compensar a los perdedores, y (iv) Que de existir esa compensación los ganadores sigan siendo ganadores.

En lo que aquí interesa, cuando referimos a la no necesidad de comprobación empírica de los efectos de las decisiones judiciales adoptadas en base una conceptualización Kaldor-Hicks de eficiencia, nos ubicamos en una etapa posterior a la toma de decisión social, esto es, una etapa en donde el juez ha dictado sentencia, lo que significa que ya se ha realizado una atribución inmediata de ganadores-perdedores .

De esta forma, podemos analizar tales elementos del criterio Kaldor-Hicks, como una secuencia temporal que se inicia con la labor del juez dictando una sentencia de atribución inmediata de ganadores y perdedores. En la figura siguiente se mostrará que ciertos elementos del concepto se verifican coetáneamente a la dictación de la sentencia, en cambio otros elementos, pueden verificarse con posterioridad a ella cuando se encuentra vigente la cosa juzgada que emana del fallo. Con todo, cada uno de esos elementos fueron valorados al momento de la dictación de la sentencia. El punto es que no todos esos elementos son de verificación coetánea al acto de decisión judicial. La figura N°1, posee la siguiente estructura:

Figura N °1 : Secuencia temporal de elementos del concepto Kaldor-Hicks

En este sentido, el juez al dictar la sentencia -elemento (i)-, genera una atribución inmediata de ganadores y perdedores -elemento (ii)-; de forma que los elementos siguientes, esto es, la existencia de una compensación -elemento (iii)-, y que la misma permita la subsistencia de una ganancia neta para los ganadores -elemento (iv)-, solo ocurrirá cuando haya cesado la labor del juez y las partes se rijan por el efecto de cosa juzgada.

Con todo, al momento de dictar sentencia -elemento (i)-, el juez no solamente efectúa una atribución inmediata de ganadores-perdedores, sino que también, valora la concurrencia de los elementos (iii) y (iv); sin embargo, la existencia en la práctica de estos últimos dos elementos es eventual, y para el caso hipotético que se verifiquen, ya no habrá juez conociendo del asunto.

Y ello es así, porque al momento de la decisión del juez -esto es, al momento (i)- para satisfacer las exigencias de eficiencia que se encuentran inmersas en la fundamentación de una decisión dictada en un subconjunto normativo donde es procedente el análisis económico del derecho, se requiere verificar la procedencia de todos los elementos que conforman el concepto del criterio Kaldor-Hicks [elementos (i), (ii), (iii) y (iv)].

Ahora bien, el hecho que solamente el elemento (ii) sea susceptible de ser constatado en la sentencia se debe a que por esencia el concepto Kaldor-Hicks supone una decisión con ganadores y perdedores, de forma que el juez no fallaría conforme a dicho criterio si es que no concurriera en su decisión el elemento (ii). La caracterización de la sentencia como un acto jurídico procesal dotado de coercitividad y respaldado con el efecto de cosa juzgada, impone la existencia de ganadores y perdedores dentro del acto decisional.

En cambio los elementos (iii) y (iv) solamente serán valorados en la sentencia, pero su verificación práctica ocurrirá potencialmente después que ella se dicte, ya que tal como hemos visto, la compensación en el criterio Kaldor-Hicks es ex post al acto decisional. En este sentido, la existencia de una compensación no es necesaria para la procedencia del criterio Kaldor-Hicks -elemento (iii). De la misma forma, también es posterior a la atribución inmediata de ganadores-perdedores, el elemento (iv) del concepto Kaldor-Hicks el que emerge solo una vez que exista compensación, a efectos de valorar si la compensación permite que los ganadores sigan siendo ganadores a pesar de dicha compensación.

La importancia de este análisis es que aliviamos la carga de información que debe tener el juez al momento de dictar sentencia en base a consideraciones de eficiencia conceptualizadas de acuerdo al criterio Kaldor-Hicks. En este sentido, el juez solo debe saber que está generado una atribución inmediata de ganadores-perdedores -elemento (ii)-, lo que trasunta en una débil carga de información porque esa atribución es la que realizan habitualmente los jueces. La valoración de la concurrencia de los otros dos elementos -(iii) y (iv)- es puramente prospectiva, o sea, hacia el futuro. El juez debe ponderar de acuerdo a la información disponible en el proceso civil que es probable que si ocurre una compensación -elemento (iii)-, los ganadores de su atribución inmediata seguirán siendo ganadores -elemento (iv)-.

En este sentido, siguiendo a Elster, podemos señalar que un procedimiento que busca la eficiencia es racional, si tiende a producir a largo plazo más creencias verdaderas (atribuciones de ganadores-perdedores correctas por medio de la utilización del criterio Kaldor-Hicks) que cualquier otro procedimiento, aun cuando en situaciones concretas la creencia así formada (la atribución de ganadores-perdedores) no se corresponda con la realidad - . De esta forma, si el procedimiento que resuelve asuntos con miras a la eficiencia no asegura que siempre y en todos los casos se conducirá a satisfacer completamente todos los elementos del criterio Kaldor-Hicks, ello no impide considerar racional ese procedimiento.

Ello es ratificado por Sen cuando indica que ciertos procedimientos de elección colectiva, como lo es, el procedimiento judicial aplicando un criterio de decisión de eficiencia, puede ser útil en ciertos casos para los fines que persigue -por ejemplo, obtención de mayor bienestar social-, y que su no aplicación para todos los casos posibles, no conduce a la invalidez del criterio . En este sentido, este artículo no pretende sostener que la eficiencia es un factor relevante en todo el derecho, sino que en ciertos ámbitos donde claramente es un instrumento que plausiblemente conducirá a la consecución de los objetivos de obtención de mayor riqueza social.

En esos casos -usando la terminología de Sen-, o en esos subconjuntos normativos -usando la terminología de este trabajo-, en donde opera útilmente un criterio de decisión, como la eficiencia, se parte del supuesto que la operatividad del criterio se deriva de la forma en como están configuradas las preferencias reales de los sujetos implicados en tales casos o subconjuntos normativos.

Por tanto, el problema de la comparación interpersonal deja de ser un asunto relevante, ya que en la mayoría de tales casos o subconjuntos normativos, concurrirán supuestos de responsividad no negativa , esto es, que para cualquier individuo de una sociedad la alternativa X (digamos, "mayor bienestar social"), no cede frente a la alternativa Y (digamos, "cualquier otra opción distinta a mayor bienestar social"), de forma que tampoco para la sociedad, la alternativa X cede frente a la alternativa Y.

Tal como señalamos precedentemente, el derecho procesal concursal, es un caso o subconjunto normativo particular, donde opera la eficiencia, en el cual no es de extrañar que los partícipes de los procedimientos concursales estuvieran contestes en desear un objetivo de eficiencia de mayor tasa de recuperación de activos posibles. Dicha suposición de los partícipes de los procedimientos concursales ha sido reconocida por el legislador concursal en la forma en que ha regulado dicha normativa , de forma que la idea que la concurrencia de supuestos de responsividad no negativa, puede que no sea muy extraña en esos casos o subconjuntos normativos.

Cabe señalar que la responsividad no negativa satisface exigencias de aciclicidad, esto es, si la alternativa X1 es preferida a X2, X2 a X3, y así sucesivamente hasta, entonces, la aciclicidad exige que X1 sea considerada al menos tan buena como X1.

La aciclicidad es una condición más tenue que la transitividad. Esta última supone una preferencia estricta entre ternas, de forma que si X1 es preferida a X2, y X2 es preferida a X3, entonces, X1 es preferida a X3. En términos tales que si se cumple dicha transitividad en la totalidad de las ternas, entonces, la transitividad se cumple para todo el conjunto . En este sentido si, x1 P x2, representa una relación binaria según la cual "x1 prefiere en un subconjunto P a x2", en el contexto de un conjunto, S, tenemos que: para todo X1, X2 y X3 perteneciente al conjunto S: (x1 P x2 & x2 P x3) x1 P x3.

Sin embargo, una relación de preferencia puede ser acíclica sobre todas las ternas, pero infringir la aciclicidad en el conjunto. Por ejemplo, supongamos que tenemos 2 personas en una sociedad (A y B), y las preferencias de A sobre los estados sociales alternativos es: X>Y Y>Z, en circunstancias que las preferencias de B sobre esos mismos estados sociales alternativos es: Y>Z Z>X. En este caso, en el par (Y, Z), Y es socialmente preferida a Z (ello ocurre tanto según las preferencias de A y B), pero en los pares (X, Y) y (X, Z), existe situación de indiferencia (ello debido a que no existe una preferencia estricta de A y B respecto de dichos pares). Con todo, en este ejemplo, tenemos una mejor alternativa en cada sub-conjunto (Y>Z, tanto para A como para B), pero no sobre el total (preferencias de A y B sobre las alternativas X, Y, Z).

Según Sen, la aciclicidad da lugar a reglas de elección colectivas que permite determinar una mejor decisión en subconjuntos determinados. Uno de tales subconjuntos puede ser aquellos subconjuntos normativos que nosotros hemos identificado donde opera la eficiencia. En este sentido, una decisión judicial adoptada en tales subconjuntos normativos que tienda hacia la eficiencia, puede entregar una mejor decisión en ese contexto, pero ello no significa que esa regla de elección colectiva aplique en todo el conjunto, por ejemplo, a la totalidad del sistema jurídico. Esto es relevante porque permite fundamentar mejores decisiones en base a determinadas reglas de elección social -eficiencia, justicia, equidad, etc.-, en ciertos subconjuntos normativos, sin que se imponga la necesidad lógica-jurídica de buscar un único factor que permita resolver los conflictos o asuntos que surjan en el sistema jurídico como un todo.

Adicionalmente, la aciclicidad resulta admisible en el contexto de decisión del proceso civil, porque es la cualidad lógica que más cercanía tiene con el estándar de convicción de preponderancia de prueba. Dicho estándar significa que en el proceso civil vence aquella parte que logra probar mejor que la otra los hechos, sin que se exija como en el proceso penal, convicción más allá de toda duda razonable . Lo que nos basta saber ahora, es que dicho estándar no nos conduce a lo que se denomina habitualmente como "verdad material", esto es, la necesidad de traspasar al proceso los hechos relevantes del asunto, acaecidos fuera del juicio, tal como ocurrieron .

En este sentido, la aciclicidad se transforma en una cualidad lógica adecuada al estándar de prueba del proceso civil, toda vez que le fija al juez una regla de elección social por medio de la cual el juzgador debe escoger aquella alternativa que, en el subconjunto normativo respectivo, sea al menos tan buena como otra alternativa rival .

Así, no se requiere que el juez conozca a tal nivel la calidad veritativa de los enunciados fácticos que conforman las alternativas en pugna, en términos de preferencia estricta, como sería que el juez considere que la alternativa de decisión X1 > X2, o en términos de la relación binaria anterior que: x1 P x2.

Basta que el juez considere que una de las alternativas en pugna sea al menos tan buena como otra, para decidirse por alguna de ellas. De forma que al juez le basta frente a n alternativas, decidirse por: X1, en la medida que considere a X1, tan buena como alguna de las otras alternativas rivales.

Dicha decisión acíclica en base a preponderancia de prueba se encuentra plenamente justificada en el proceso civil, ya que no le exigimos al juez que adquiera un conocimiento exacto de la veracidad de cada una de las alternativas. Ello queda en evidencia con el ejemplo del demandante ganancioso que no rinde prueba alguna .

Evidentemente el juez fundamentará las razones por las que considera a la alternativa, X1, como la alternativa ganadora en una disputa entre n alternativas rivales. En este sentido, si la prueba no conduce a dar primacía a una alternativa sobre otra, factores tales como la carga de la prueba, los principios aplicables en ese subconjunto normativo, o alguna otra metaeregla determinarán la fundamentación de la elección a favor de X1.

Finalmente, la aciclicidad en el contexto especial del derecho procesal civil, permite no ser tan pesimista respecto del asunto de las comparaciones interpersonales. En efecto, las partes tienen la opción por mecanismos de internalización de rendir la prueba y realizar las inversiones en juicio que permitan satisfacer sus pretensiones o defensas . Pues bien, al permitir la regla de aciclicidad que triunfe aquella posición que alcance una solución adecuada en un subconjunto específico, ello se traduce en imponer a las partes la necesidad de internalizar el costo de dar a conocer las razones que hacen que su alternativa deba ser preferida a la alternativa rival.

En este sentido, si el primer elemento determinaba que la eficiencia -entendida como mejoras en bienestar o utilidad- es deseable en ciertos subconjuntos normativos, entonces, será de cargo de cada parte soportar el costo de entregar en juicio la información que permita dar a conocer sus posiciones relativas en términos de bienestar o utilidad.

De esta forma, si una parte prevalece en ese esfuerzo, entonces, su triunfo se reflejará en la decisión de adjudicación del juez, que supone una comparación interpersonal con la alternativa que sostiene la parte perdedora, en términos acíclicos en base a un estándar de preponderancia. Si ambas partes igualan en ese esfuerzo -esto es, prueban que una decisión favorable a ellos es la que genera mayor bienestar social-, el juez tendrá que recurrir a metarreglas, normas de carga de prueba u otros principios, para fundar su fallo acíclico en base a un estándar de preponderancia.

En ambos casos concurren dos circunstancias. Primero, en ambos supuestos existe necesidad de comparación interpersonal, precisamente porque el factor de decisión en el subconjunto normativo donde aplica la eficiencia, favorece la alternativa que genere mayor bienestar social, de forma tal que se debe elegir aquella alternativa que conduce a ese objetivo, lo que supone comparar interpersonalmente los niveles de bienestar o utilidad que tales opciones traen consigo. Segundo, en ambos casos la realización de una comparación interpersonal está efectuada en función de los esfuerzos de las mismas partes interesadas. Lo que en un contexto dispositivo -como el que rige en el proceso civil-, significa trasladar parte de la responsabilidad de la corrección de la comparación interpersonal a los mismos interesados y no aquel que decide. En esto último, el derecho procesal civil se constituye como un ámbito particular de decisión de conflictos sociales, donde se disminuye la problemática de tales comparaciones.

CONCLUSIONES

De lo expuesto en este trabajo se pueden desprender las siguientes conclusiones:

1. El criterio Kaldor-Hicks al introducir los conceptos de perdedores y ganadores, reingresa a la teoría de la decisión social, el problema de la comparación interpersonal de utilidades que Pareto pretendió dejar de lado (regla imparcial de decisión).

2. En este sentido, existe la pretensión de que las comparaciones interpersonales no son necesarias cuando nos enfrentamos a un criterio objetivo, esto es, a un criterio que no dependa de juicios de valor. En este sentido, los criterios Paretianos al pretender establecer reglas que fueran unánimemente aceptadas por todos, buscaban un factor imparcial de resolución de elecciones colectivas. Así, por ejemplo, el óptimo de Pareto al establecer el tránsito desde la sociedad X a la sociedad Y, sin que existieran perdedores, buscaba precisamente que no existiera oposición al movimiento que nos condujera a la sociedad Y.

3. Existe, por tanto, una imposibilidad empírica derivada del hecho que existan juicios de valor involucrados en relación al criterio sobre qué factor debería primar en una determinada decisión, que por ejemplo, esté gobernada por un factor de eficiencia que tiende a generar mayor bienestar social. De esta forma, si la discusión recae en juicios de valor, entonces, no sería posible por medio de un análisis científico comparar las magnitudes de (in)satisfacción de los sujetos implicados.

4. Las comparaciones interpersonales para la economía suponen la posibilidad de ponderar los niveles de ganancias o bienestar y las pérdidas marginales de bienestar de los individuos. En este sentido, la idea de comparación interpersonal supone siempre la idea de una "mejor opción", en términos tales que esa mejor opción es elegida en el contexto de las comparaciones entre los sujetos implicados.

5. En el contexto de una decisión social, donde el factor a utilizar promueva la eficiencia, se debe escoger aquella alternativa que conduzca a mayor bienestar social futuro, aun cuando genere perdedores.

6. El problema de la comparación interpersonal resulta complejo, toda vez que, normalmente compararemos utilidad. Con dicho concepto se quiere reflejar toda las valoraciones que poseen las personas tengan o no una apreciación pecuniaria, lo que incluye bienes y servicios que no se transan en un mercado.

7. Lo relevante es que una variación de riqueza no es completamente correlativa a una variación de utilidad, precisamente porque no se trata de conceptos sinónimos y adicionalmente, debido a que cada persona valorará de manera distinta un cambio en las situaciones de riqueza, en razón de la ley de la utilidad marginal decreciente, que se traduce en que a medida que una persona adquiere unidades adicionales de un bien o servicio, la utilidad aumenta pero en una tasa decreciente. Así, el concepto de riqueza (medido por lo que las personas adquieren) y utilidad (el provecho que las personas obtienen de bienes o servicios, incluso aquellos que no poseen apreciación pecuniaria), se van diferenciando al producirse tales incrementos marginales o adicionales.

8. Al respecto, han fracasado los intentos de resolver la medición de tal comparación interpersonal de utilidad que han sido ensayados por los economistas (Gooman/Markowitz, 1952; Von Neumann-Morgenstern, 1944). Sen ha propuesto un mecanismo de comparación interpersonal de utilidades parcial (1976), según la cual es posible alcanzar una elección óptima sin caer en los extremos de no comparabilidad ni comparabilidad completa. Sin embargo, tal solución no es aplicable al derecho procesal civil porque en el acto de adjudicación no se puede realizar un ejercicio de comparabilidad parcial como el propuesto por Sen, porque nos enfrentamos a 2 individuos y el análisis mencionado, supone que desechamos la correspondencia de uno a uno, por una comparación de muchos a muchos.

9. Como consecuencia de ello constatamos que en el acto jurídico procesal de decisión jurisdiccional necesariamente nos enfrentaremos a las problemáticas de la comparación interpersonal. Lo anterior, por la sencilla razón de que el acto de adjudicación genera ganadores y perdedores. Así, sostener críticamente una posición a los criterios de eficiencia por generar tal comparación, no aplica al derecho procesal, porque dicha área está estructurada para producir precisamente las dificultades que trae consigo la comparación interpersonal de utilidades.

10. Con todo, otros factores de decisión provenientes desde la teoría moral están afectos a las mismas dificultades de comparación interpersonal, incluso aquellas fundadas en fundamentos de justicia, equidad e igualdad (Suppes 1966; Dworkin, 2008; Rawls, 2006).

11. Con todo, en el derecho procesal civil, confluyen dos elementos que pueden dar una solución al problema de la comparación interpersonal: (i) el primero de ellos, es considerar al criterio Kaldor-Hicks como factor de decisión social que da contenido a la eficiencia, y que opera como un instrumento que conduce en ciertos subconjuntos normativos a alcanzar un fin de mayor bienestar social con más certeza que otro instrumento, y (ii) en segundo lugar, la decisión del juez opera en el proceso civil con márgenes de error que permiten que la elección judicial opere en búsqueda no de la mejor elección, sino a lo menos, de una que opere "como si" fuese la mejor.

12. El elemento (i) anterior, genera que la comparación interpersonal no sea relevante en ciertos subconjuntos normativos, y el elemento (ii) precedente, determina que el proceso civil está configurado para una elección acíclica ("como sí"), lo que disminuye las problemáticas de una comparación interpersonal.

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Recebido: 30 de Dezembro de 2015; Aceito: 16 de Agosto de 2016

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