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Revista de derecho (Coquimbo)

versão On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.24 no.2 Coquimbo dez. 2017

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532017000200265 

Ensayos

AUTOTUTELA, SOLUCIÓN ADECUADA DEL CONFLICTO Y REPOSSESSION: REVISIÓN Y PROPUESTA

SELF-HELP APPROPRIATE DISPUTE RESOLUTION AND REPOSSESSION: REVIEW AND PROPOSAL

Jordi Delgado Castro1 

Diego Palomo Vélez2 

Germán Delgado3 

1Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca (Chile). Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona, España. Correo electrónico: jdelgado@utalca.cl

2Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca (Chile). Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid, España. Correo electrónico: dpalomo@utalca.cl

3Abogado, LL.M. Duke University Law School (EE.UU.).

RESUMEN:

El presente trabajo realiza una revisión acerca de las principales características y elementos que rodean a la institución de la autotutela en nuestro entorno, como un método de resolución del conflicto. Efectivamente, con carácter general se trata de una forma proscrita de solucionar un diferendo jurídico y pretendemos, de algún modo, señalar su conveniencia en algunos casos. De esta revisión se concluye que el principal elemento, que permite señalar una prohibición general de uso como método de resolución del conflicto, es la violencia. Adicionalmente, se describe y propone adoptar entre nosotros una figura autotutelar: la repossession.

ABSTRACT:

This paper reviews the main features and elements surrounding self-help remedies in our legal system, as conflict resolution method. While, in general, self-help remedies are forbidden, the authors consider that they might be an effective remedy in some instances. From this review, we conclude that the main element in banning self-help remedies as a method of conflict resolution, is violence. Additionally, we describe and propose to adapt a specific self-help remedy: repossession.

Key words: Self; Help; Repossession; Repo

INTRODUCCIÓN

Es habitual entre la dogmática procesal comenzar la explicación del concepto jurisdicción caracterizando, en primer lugar, el conflicto y sus formas de solución. Es, probablemente, la forma más lógica de poder exponer con claridad que entre las diversas soluciones, la que prefiere la ciencia procesal es la que fundamenta su objeto de estudio.

También es común dar un tratamiento a las otras formas de resolución del conflicto vago y superficial, sin detener esfuerzos en considerar aquellas otras soluciones como, quizá, más efectivas que el proceso .

Reconociendo esta carencia, el objetivo de este trabajo es realizar un estudio avanzado sobre el concepto de la autotutela como medio de resolución del conflicto, para finalmente, observar un modelo de derecho comparado, como propuesta para nuestro proceso civil.

1. EL CONFLICTO Y LA AUTODEFENSA

Tradicionalmente, se ha destacado que el ser humano al vivir en sociedad está expuesto a que se generen conflictos propios de la convivencia . Es ahí, donde el Derecho ha de entregar una mejor gestión de aquellas divergencias que permita el mantenimiento de la paz. Sin embargo, es inevitable que existan conflictos intersubjetivos de intereses jurídicos que irremediablemente pueden quebrar la armonía necesaria, para la convivencia democrática. En este contexto de tensión es que el Derecho procesal ha dispuesto de su mejor mecanismo -el proceso- como garante de la pacífica relación de los miembros de una comunidad .

En este escenario conflictual, el Estado asume la resolución de las desavenencias mediante el establecimiento de órganos independientes e imparciales que se pronuncian sobre el supuesto de hecho concreto. De este modo, se prohíbe -en términos generales- la justicia por la propia mano entregándose los mecanismos suficientes para conseguir el objetivo final que no es otro que el mantenimiento de la paz social .

De hecho es, precisamente, esta una de las características más clásicas del Derecho procesal, de la acción, o cualquier lección introductoria sobre el tema. Entre nuestra doctrina más autorizada y fundamental se destaca como algo positivo, "normal" y deseable el hecho que los particulares no pueden ejercer una gestión directa del conflicto sin la intervención del Estado que dicta las normas. Este principio básico pervive hasta nuestros días y de hecho es un dogma que, en demasiadas ocasiones, produce que los procesalistas no sean capaces de asumir a los métodos alternativos de solución de controversias (MASC) como una salida tan deseable como el proceso.

Principalmente, siempre se aduce a que el avance de la civilización nos lleva a una preferencia por la solución pacífica de los conflictos y, por lo tanto, los particulares deben abandonar cualquier iniciativa que importe el uso de la violencia, en favor del Estado que, dotado de los poderes suficientes, debe responder al ejercicio de la Justicia .

Paradójicamente esta concepción sufrió cuestionamientos serios durante el siglo XIX. En una época marcada por postulados liberales y por la máxima que las partes eran las "dueñas del proceso" hay un cierto recelo hacia la actividad Estatal que no se corregirá hasta la llegada de la llamada publicización del proceso y la Ordenanza Procesal de Klein. En esta corriente renovadora, se confía de mayor forma en los jueces a quien, a partir de entonces, se les concede el papel de gestores del proceso, con mayores poderes que, a la postre, redundan en una mejor protección de la sociedad en su conjunto .

Pero en términos generales, finalmente, la doctrina reconoce que la acción directa está prohibida y que cuando los particulares no son capaces de arribar a una solución por sí mismos en forma espontánea, deberán solucionar sus problemas ante la Administración de Justicia . Sin embargo, hay que contextualizar estas notas dentro del concepto jurisdicción: De este modo, entenderemos que se trata de una función pública radicada en jueces. Pareciera un concepto sencillo, pero la tensión entre lo público y privado de la jurisdicción, lejos de ser un tema pacífico, importa para que la doctrina le reconozca un valor mayor o menor a los MASC .

La autodefensa, autotutela o autoayuda ha sido bien definida como un medio de solución del conflicto directo y unilateral mediante el que una parte no acepta subordinar su interés propio al ajeno y hace uso de la fuerza, en atención a que la espera de la solución mediante el proceso significaría la aceptación de un daño que teme se pueda dar .

CALAMANDREI acertadamente señalaba que la base de los conceptos jurisdicción y acción residen en la premisa del Estado moderno que prohíbe la autodefensa . Esta forma de entender la resolución del conflicto va a resultar de capital importancia para que, hasta nuestros días, la tradición continental tenga una concepción relativamente escéptica hacia los MASC .

Es interesante revivir la explicación de CALAMANDREI puesto que nos hace comprender varias cosas. En primer lugar, la prohibición de autodefensa es fruto de una larga evolución. Además, significa que quien goza de un derecho subjetivo amparado por la ley, no puede poner en obra la fuerza privada para hacerlo valer . Puesto, y esto podría ser lo más relevante, que el Estado moderno prohíbe la autodefensa, en tanto el derecho individual está protegido por él mismo y no por la fuerza privada. En contraste a ello, es necesario señalar que ALCALÁ ZAMORA tras una magistral construcción del concepto, y prefiriendo el término autotutela, consigue demostrar que, en resumen, la autotutela se caracteriza por la ausencia de un juez y la imposición de la solución por una de las partes. En consecuencia, siguiendo esta línea argumental, hay una clara ausencia de cualquier organización para la resolución del conflicto, pero no encontraríamos, necesariamente, el uso de la fuerza física como elemento diferenciador de esta institución.

El fundamento, que sigue entregando CALAMANDREI , pasa por algo ya señalado. La sociedad cuando más avanzada se estructura en asociaciones mayores a los individuos, por lo tanto, una autoridad superior debe ser la encargada de resolver los conflictos entre los socios . Los individuos, en este escenario, no son el ente más apto para resolver los conflictos, aunque les reconoce dos formas en que pueden llegar a acuerdo: o bien por un acuerdo voluntario (contrato) que establezca cómo superar la desavenencia; o bien, la fuerza privada, autodefensa o defensa privada que junto con ser un medio primitivo, se asemeja a la guerra entre la resolución de conflictos entre Estados. Por lo tanto, resulta una forma totalmente desaconsejable.

La segunda forma propuesta por CALAMANDREI , la fuerza privada, resulta claramente desestimada por el profesor fundamentando que, en realidad, constituye una negación del derecho y de la convivencia pacífica; que nadie puede ser juez en su propia causa y que, en definitiva, no siempre la prepotencia del más fuerte se va a corresponder con la decisión más justa.

En esta misma línea argumentativa y, como ya se dijo, la autodefensa se entiende como una forma primitiva y las legislaciones van a ir prohibiendo y tipificando como delito. Como señalaba CALAMANDREI, mediante una evolución puesto que en algún momento se reguló el uso de la fuerza . En algunas ocasiones, el Estado no condena el uso de la fuerza, siempre que antes se acuda a juicio para saber qué parte tiene la razón; o bien, algunas civilizaciones han ido regulando una prohibición general, con concretas excepciones, en especial, el mejor ejemplo siempre recurrente es la legítima defensa.

La conclusión a la que llega CALAMANDREI es que la autodefensa aparece como una prohibición general heredada del Derecho romano que en la época medieval y moderna va desapareciendo progresivamente (los germanos impusieron métodos como la venganza y el duelo) y que será el Derecho canónico el que restablezca esa prohibición, en forma general y absoluta, puesto que en esta característica se sustenta el "edificio constitucional del Estado de Derecho" .

Desde ese punto de vista, procesal y constitucional, la mejor doctrina ha considerado que la autotutela puede conllevar graves consecuencias porque en una sociedad existen muchos sujetos que no están en condiciones de defenderse a sí mismos y, por otra parte, porque en el desarrollo de la autodefensa muchas son las ocasiones en que la fuerza excede lo necesario y genera más tensión para el futuro .

En términos muy simples el fenómeno pasa por ir reduciendo los espacios de autodefensa y, a su vez, ir aumentando el poder e injerencia de fuerza pública del Estado, de modo que sea este quien defienda los Derechos de sus súbditos, como medio de evitar que sean los propios ciudadanos quienes defiendan sus derechos privados. Para conseguir que este objetivo sirva a la paz social se debe sustraer el conflicto de las partes y entregar su solución a un tercero desinteresado e imparcial . En una escala gradual, el Estado comenzará a fomentar el arbitraje ante un tercero como resolutor de la contienda para, finalmente, adoptar aquella función como propia mediante jueces de carácter público a los que se obligará a acudir, para solucionar el conflicto.

En conclusión, y atendiendo todavía lo señalado por CALAMANDREI , el Estado progresivamente va a restringir cada vez más, hasta prohibirla, la autodefensa, mientras perfecciona la organización y medios entregados a los ciudadanos para una defensa pública de sus intereses .

Pero la autodefensa no solamente se puede dar en las relaciones entre particulares. La doctrina ha señalado varios ámbitos en que la autotutela se prohíbe en beneficio de la sociedad. Así, cuando la violencia lleva a actos de autotutela a sujetos privados contra el Estado; también se contempla la nulidad de los actos que se sigan la vía de hecho entre autoridades o poderes públicos; Y, pese a que no pareciera ser lo óptimo, las relaciones entre Estados, muchas veces se solucionan de forma autodefensiva .

2. ¿QUÉ ES LO QUE REALMENTE SE PROHÍBE?

Probablemente nos encontramos ante el centro de una cuestión que no resulta, en absoluto, baladí. Generalmente, se prohíbe el uso de la fuerza y se explica como si la fuerza, solamente, importara una sanción penal, o se desarrollara en un contexto penal. Esta forma de ver la prohibición de la autotutela introduce un sesgo que, pareciera, imposibilitar cualquier tipo de acción que implique un uso físico razonable o una consecuencia civil .

De modo que, finalmente, se trata de una temática carente de una fundamentación clara, más allá de máximas de común deseo y entendimiento. El punto de partida clásico y paradigmático pudiera ser la descripción bélica que realiza CARNELUTTI. Efectivamente, nadie está en favor de la guerra y el imperio del Derecho, precisamente, está para hacerle la guerra a la guerra . Entonces, la prohibición de la autotutela o autodefensa, pasa por la prohibición de la guerra.

Pero pareciera que el asunto cuenta con alguna arista más. Así, con carácter general podríamos señalar que existe una prohibición de la fuerza tanto en el orden civil como en el orden penal. En el orden penal se sanciona el uso de la fuerza mediante la consagración de múltiples tipos delictivos que, claramente, están orientados a evitar esa conducta en nuestra sociedad. También es importante recordar que la fuerza es un vicio de la voluntad consagrado en el 1456 del Código Civil y todo acto realizado bajo aquellas condiciones, y no el mero temor reverencial, es susceptible de ser anulable.

Sea como fuere, en lo que parece haber concordancia en la doctrina es que la solución del conflicto debe llevarse a cabo por medios no violentos fomentados por el uso de la venganza como móvil de las acciones ejecutadas .

Ese uso de la fuerza es un concepto relativamente difuso puesto que puede ser violencia puramente física, o también una coacción o amenaza seria y suficiente como para limitar la autodeterminación del sujeto pasivo. Además, puede usarse por quien quiere ser beneficiado directamente o, también, por un tercero, como en el caso del soldado en la guerra .

El centro de esta problemática está marcado por la necesidad de, existiendo un conflicto, acudir a un tercero para que sea él quien despojado de otros intereses lo solucione. De lo contrario, una parte impondrá su decisión a la otra tomándose la justicia por su propia mano y, si bien es cierto que no determina automáticamente el uso de la fuerza física, lo más probable es que esto también ocurra. Por este motivo, se abre una puerta a pensar en que la autotutela, no siendo exclusivamente el uso de la fuerza , está prohibida porque genera injusticia material la posición de sometimiento de una parte sobre la otra . Sería una característica destacable, más allá de la violencia .

Pero esta prohibición general no tiene sentido sino hasta su comprobación judicial. Así, hablaremos de autodefensa homologada en aquellas situaciones en que, finalmente, un tercero imparcial comprueba que, efectivamente, se cumplieron con los requisitos excepcionales que la ley señala para tolerar el uso de la justicia por la propia mano .

Sin duda, la mala fama de la autotutela viene dada por su perspectiva penal . Desde el periodo de venganza o justicia privada está marcada por ser un derecho o un deber, incluso, de combatir hasta la muerte para reparar un hecho de sangre u otro tipo de agresión de entidad importante. Pese a que posteriormente, se va a ir pensando en la asunción de criterios de responsabilidad objetiva como medio de renunciar a la venganza, la muerte y medios análogos de violencia caracterizan la solución del conflicto. Por su parte, tampoco mejora sustancialmente este panorama durante la época de venganza o justicia pública puesto que la ley del talión, y en clave de sucesos violentos, no parece una mejoría tan relevante: el hecho de "pagar" ojo por ojo, o diente por diente. Pese a que hay un avance innegable, observamos que el centro de la regulación, continúa girando en torno a hechos de violencia, que se combaten con la misma violencia. Incluso el periodo humanitario o la codificación liberal, no se avizora un mejor panorama puesto que siempre asociamos Derecho penal a los hechos más graves que golpean a nuestra sociedad.

En otro orden de ideas, se ha descrito el ejercicio legítimo de un derecho como una forma de evitar la antijuricidad de un hecho presumiblemente punible . Ese ejercicio legítimo puede conducir, también, a ejercer la justicia por la propia mano y como regla general, siempre que implique violencia será un hecho prohibido. Se suelen mencionar como ejemplos de aquello el art. 494 Nº 20 y 494 Nº 16 del Código Penal y, de manera muy sencilla entendemos que no se puede obligar a alguien a realizar aquello que no quiere aunque sea debido por la víctima. En el caso que no se emplee violencia si se trata solo de ejercitar un derecho que otro impide ejercer, no habrá delito . Pero cuando se trata de "mejorar" un derecho, si habrá delito .

Esta prohibición del uso de la fuerza, que en definitiva, permea el inconsciente de los individuos como si de un axioma se tratara, se complementa con el principio de exclusividad de los tribunales, como entes que ejercen jurisdicción. En este caso, la Carta Fundamental señala que le corresponde a los tribunales la resolución y ejecución en las causas civiles y penales.

De este modo, ambos factores -prohibición penal y principio de exclusividad- convergen para generar una idea que nos cuesta superar desde el punto de vista del Derecho procesal, como derecho público: la autotutela es una forma legítima de solución del conflicto.

A mayor abundamiento, se han descrito formas civiles de autotutela que despojadas de violencia propiamente tal, contribuyen a resoluciones injustas del conflicto porque una de las partes impone su voluntad, probablemente, por una mejor posición, normalmente económica o negocial: la detención privada del deudor sospechoso en fuga; la patria potestad, las instituciones tutelares o aquellas en que subsista una autoridad marital; el pacto comisorio respecto de bienes dados en prenda o la ejecución por obra del acreedor en créditos pignoraticios .

Por todo lo descrito y con mayor razón al encontrar motivos en la legislación civil que no implican violencia física, existe una tendencia a pensar que la autotutela es inmoral en tanto que no permite una igualdad de partes y puede suponer imponer la autoridad por miedo (por ejemplo en las relaciones tutelares) o por aprovechamiento de una situación privilegiada al exigirse una garantía desproporcionada a propósito del pacto comisorio .

3. AUTOTUTELA PERMITIDA: EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DE AUTOTUTELA

Como hemos venido relatando, existe una prohibición general de autotutela y, por otra parte, una serie de excepciones reguladas específicamente en el ordenamiento jurídico. Así, entonces, podemos constatar que en ocasiones se puede hacer justicia por la propia mano, pese a que exista violencia porque existe alguna razón que justifica tal actuar.

El caso más claro de esta manifestación es la institución penal conocida como legítima defensa. Recogida en el art. 10 del Código Penal en sus numerales 4, 5 y 6 permite, al eximir de responsabilidad penal, que las personas que sufren una agresión ilegítima -y siempre que no medie provocación- puedan defenderse, directamente, de forma racional para conseguir repeler aquella agresión. Por tanto, se permite la justicia por la propia mano, probablemente, justificado por la necesidad de actuación inmediata para evitar un mal mayor que, de ninguna manera, pudiera esperar la tramitación ante un Tribunal de Justicia, ni tan siquiera en forma automática. En esta misma línea, podríamos señalar también el estado de necesidad (art. 10 Nº 7 CP) y la obediencia debida o cumplimiento de un deber (art. 10 Nº 10 CP).

Además existen otros ejemplos, que nos parecen tan o más paradigmáticos. En primer lugar, la posibilidad de perseguir abejas en fundo ajeno contemplada en el art. 620 del Código Civil; Más claro, si cabe, la posibilidad de pedir el corte de ramas y, directamente, cortar las raíces del árbol del vecino cuando ingresa al dominio propio. En este caso, se ve muy clara la posibilidad de uso de la fuerza (fuerza física necesaria) para -sin necesidad de pedir permiso- "defender" la propiedad particular de las perturbaciones externas.

A su vez, hallamos otros ejemplos civiles en el derecho de retención respecto del arrendatario contemplado en el art. 1937 CC, o del mandatario regulado en el art. 2162 CC, el del comodatario (arts. 2192 y 2193 CC), el del depositario (arts. 2234 y 2235 CC) y del acreedor prendario (art. 2.401 CC).

Se suelen nombrar, también como ejemplos de esta figura el cierre temporal de la empresa (lock out) y el derecho a huelga (arts. 369 y ss. del Código del Trabajo) en que una de las partes ejerce presión negociadora mediante una actitud perjudicial para la otra parte.

Y, finalmente, como resquicio más clásico sobrevive entre nosotros la institución de la guerra. Reglada y limitada, pero guerra al fin y al cabo, la legislación internacional prevé la posibilidad de acudir a la guerra preventiva como forma de autodefensa de los intereses legítimos de una nación .

Por otra parte, se han querido ver ejemplos no tan clásicos como la facultad de corrección de los hijos (art. 234 CC); la retención de equipajes ; y la reposesión de bienes muebles, paradigmáticamente automóviles, en el caso anglosajón .

4. REPOSESIÓN: UNA PROPUESTA DE AUTOTUTELA

Entre nosotros existe una prohibición autotutelar en aquellos supuestos en que el acreedor pretende satisfacer su crédito aprehendiendo algún bien del deudor como medio de hacer frente al pago de la obligación. Sin embargo esta situación se encuentra regulada en el Derecho comparado, al menos en Alemania , Reino Unido y EE.UU.

En lo específico, y atendido que cada uno de los mentados países tiene sus particularidades propias, nos vamos a fijar en lo que acaece en EE.UU. Si bien es cierto que existen características individuales mínimas marcadas por Estado, no es menos cierto que la norma general inspiradora de las demás, se encuentra recogida en el art. 9 del Uniform Commercial Code .

El Uniform Commercial Code ("UCC") es un modelo de código de Derecho comercial. Se trata de un proyecto conjunto de la Conferencia Nacional de Comisionados en Derecho Estatal Uniforme ("NCCUSL", por sus siglas en inglés) y el Instituto de Derecho (norte) Americano (ALI). El UCC no es una ley, sino una propuesta realizada por expertos en relación a la ley que deberían adoptar los Estados que conforman la unión. Cada Estado aprueba, dentro de sus atribuciones, su normativa comercial, que, generalmente consiste en una copia casi literal del UCC. Cabe destacar que cada nueva edición de UCC, es acompañada por unos comentarios oficiales, donde prestigiosos juristas establecen su opinión acerca del significado y aplicación de dicha normativa modelo.

La repossession es una institución por la que un acreedor, generalmente un banco o una automotora, toma físicamente un bien que había sido adquirido, o sobre el que recaía un leasing o arrendamiento común, con el objeto de venderlo y pagarse con el producto, del mismo modo que si se tratara de una venta al martillo, o en pública subasta, pero sin la necesidad pasar por un Tribunal de Justicia, ni tramitar un proceso de cognición previo.

En otras palabras, se trata de un mecanismo por el que un acreedor garantizado incorpora para su patrimonio el bien objeto de dicha garantía, sin necesidad de acudir a un proceso . Se trataría de una fórmula de autotutela o autodefensa del acreedor que observando que deja de percibir los pagos asociados a un crédito privilegiado evita la vía jurisdiccional aprehendiendo el bien como forma de satisfacer el crédito o la parte que el bien pueda cubrir en una venta. El Art. 9 trata profusamente los derechos de garantía sobre bienes muebles. Para la UCC el concepto de bien mueble ("goods") se consigue, con las habituales excepciones normativas, por mera oposición al concepto de bien inmueble .

De este modo, una vez que el bien se integra en la esfera del acreedor este lo vende por sí mismo o por terceros y con aquel producto paga el crédito. Si no se alcanzase a cubrir la totalidad, podrá demandarse el resto en la vía jurisdiccional ordinaria y si, por otra parte, se hubiera conseguido un valor más alto al de la venta, será el deudor quien tenga derecho a recibir la diferencia a su favor .

Para que este mecanismo sea lícito y posible se deben considerar varias condicionantes. En primer lugar, se trata de un acuerdo de voluntades por el que el acreedor entrega al deudor un bien de valor. El deudor debe tener derecho suficiente para otorgar la garantía que se dirá y, adicionalmente, el deudor debe otorgar un contrato (sentido laxo) en el que se describa suficientemente el bien dado como garantía . Típicamente, en este acuerdo se especifican tanto el valor de la deuda, como de cada uno de los montos unitarios a cancelar. Por otra parte, se especifica la garantía que, básicamente consiste en que el acreedor del crédito podrá tomar el bien mueble desde el lugar donde se encuentre para recuperarlo, y en su caso, venderlo y liquidar la deuda correspondiente. Esta figura ha conocido un uso intensivo en el caso de los vehículos automotores.

A su vez, pensando en cómo el mecanismo no guarda notas de antijuricidad, debe existir una mora del deudor que genera el interés del acreedor por acelerar los trámites para satisfacer el crédito. El acuerdo suscrito debe señalar el plazo por el que se considera que la mora produce la legitimación para que el acreedor retire la especie.

Así pues, deben concurrir estos dos requisitos para que se produzca la aprehensión del bien. Por una parte debe existir acuerdo y, por la otra, el deudor debe encontrarse en mora. Lo más habitual, tal y como sucede en los procedimientos ejecutivos, es que ante este escenario el acreedor requiera de pago al deudor y no pagando este, el acreedor, entre dirigirse a los tribunales de justicia o resolver por la vía de la autotutela, se decida por la repossession del bien cuyo objeto será satisfacer el crédito.

Sin embargo, una vez concurridos los requisitos y llegado el momento material de la ejecución del acuerdo, vale decir la aprehensión material del bien por el acreedor, debe respetarse una circunstancia que es la ausencia de la breach of the peace, es decir, la ausencia de violencia o alteración del orden que esta circunstancia pudiera acarrear. Así, no se pueden romper cerraduras u otros dispositivos de seguridad para obtener acceso a un lugar, como tampoco se puede sacar por la fuerza al conductor para desposeerlo del vehículo .

El concepto de breach of peace no ha sido definido, de manera consciente, por sus redactores, dejando su interpretación al arbitrio de los tribunales encargados de aplicar la norma . Judicialmente, se ha definido el breach of peace de manera genérica como "una alteración del orden público causada por un acto de violencia o por un acto que previsiblemente produzca violencia o por el que se cause consternación y alarma, o perturbe la paz y tranquilidad de la comunidad" , sin embargo es mucha la jurisprudencia que, siguiendo a los comentaristas oficiales reconocen la falta de existencia de una definición concreta .

Por lo tanto, es aconsejable que el acreedor garantizado paralice la ejecución material de la autotutela en cuanto percibe la mínima resistencia del deudor o de terceros. Al punto que, jurisprudencialmente, se ha llegado a establecer la mera protesta verbal constituye uno de los supuestos que configuran el breach of peace . Actos tales como la mera presencia policial sin mandato judicial ; la protesta por un apoderado del deudor; cortar una cadena que cerraba una puerta; o romper ventanas o puertas de garaje han sido considerados breaches of peace. En cambio, actuar con engaño; la entrada en propiedad privada sin vallar; o sacar un auto de un garaje abierto, no han sido considerados breach of peace .

Este límite provoca el mantenimiento de la convivencia social y evita una confrontación violenta entre acreedor y deudor. Con ello, no debemos perder de vista el hecho que, finalmente, el acreedor impone su voluntad al deudor y evita un proceso judicial. En realidad, la maniobra de recuperación de un automóvil (por ser el caso más emblemático) se realiza de forma tan rápida que, muchas veces, no genera violencia debido a que el deudor, ni tan siquiera avizora el fenómeno. Ahora bien, si el deudor se opusiera, esta figura cesa y el acreedor debe irse pacíficamente del lugar quedando expedita la vía judicial ordinaria y la acción correspondiente.

Adicionalmente, se producen otra serie de circunstancias que rodean a esta institución y que la hacen interesante para su evaluación entre nosotros. Habitualmente, este tipo de acciones se realizan de noche para evitar la alteración del orden público ya que si el deudor está descansando, no se puede conformar el breach of the peace . Ello podría generar el problema de las pertenencias que se encuentren dentro del automóvil al momento de su retiro y es por ello, que si el deudor está presente, se le debe permitir que pueda extraer todas las pertenencias . En todo caso, se le deberá dar aquella posibilidad una vez el bien haya sido ingresado a la esfera del acreedor. Es decir, el acuerdo solamente permite recobrar un bien y no aquello que contenga.

Por otra parte, es importante señalar que no se puede restablecer el orden, o precaver la alteración del mismo, mediante el aviso a la policía . El hecho que la policía se persone, significa, que nos encontramos ante un supuesto de violencia. El aviso a la policía, destinado a evitar que el asunto pudiera parecer un tipo penal debe realizarse después que el acreedor tiene en su poder la cosa .

El siguiente momento importante es la realización del bien. El acreedor debe informar al deudor de cuándo y dónde se va a proceder a la venta del automóvil con el objeto que este pueda concurrir a la misma y recobrar el bien pagando el precio. En último lugar, el acreedor debe informar de la deuda que pudiera existir, una vez se ha realizado la venta y adicionando los costos que implicó el proceso. En caso que la venta no hubiera cubierto la totalidad del crédito, subsistirá una deuda que permitirá acudir a la vía judicial y, por el contrario, si se hubiera superado el valor del mismo, el deudor tendrá derecho a que se le pague la diferencia a su favor que corresponda.

5. AUTOTUTELA DEL ACREEDOR EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

El tema de la autotutela del crédito no es ajeno a nuestro entorno. Sin embargo, el enfoque tradicional entre nosotros ha sido prohibirla porque no se concibe que no pueda mediar violencia. La presentación que hemos realizado acerca de la autotutela implica el uso de la fuerza y el sometimiento de una voluntad a la otra parte. Por otra parte, sin mediar violencia y aprovechando una posición de negociación privilegiada se prohíbe el pacto comisorio en el art. 2397 del Código Civil .

La figura más cercana a la repossession anteriormente descrita se encuentra recogida en el art. 494 del Código Penal que regula las faltas. Específicamente, el numeral 20 recoge el hecho que alguien se apodere de una cosa que le pertenece a su deudor para liquidar el crédito existente entre ellos . Precisamente, con algunos matices, guarda una absoluta similitud con aquella institución de derecho comparado que, al contrario, permite aquella conducta.

Este tipo de autotutela prohibida por nuestro ordenamiento tiene su antecedente más cercano en el art. 421 del Código Penal español de 1850 que condenaba como delito la realización arbitraria del propio derecho . Actualmente, este delito todavía se encuentra vigente en el art. 455 del Código Penal español al señalar que "El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses". De una simple lectura, podemos observar que existe un énfasis en prohibir la autotutela concebida como un conjunto de actos violentos y, por lo señalado, la lógica impone desterrar este método de la resolución del conflicto como válido.

En nuestro ordenamiento no es un tópico desconocido y son varias las hipótesis que se plantean, todas lejos de la autotutela lícita u homologada que observamos para la repossession. Así, se han expuesto algunas consideraciones doctrinales que, en rigor, a lo que apuntan es a tratar de delimitar la figura correctamente y separarla de otras afines. Pero en realidad, no se ha construido una tesis para plantear una forma de agilizar la solución rápida del conflicto.

Lo que caracteriza a esta conducta es el hecho de tratar de ejercer la justicia por cuenta propia y es, precisamente aquello, lo que se prohíbe. A su vez, es importante destacar, como también lo ha hecho la doctrina , que la conducta específicamente proscrita es aquella que conlleva el uso de la violencia para lograr el objetivo que, no es otro que satisfacer un crédito o parte de este.

Resulta curioso, entonces, porque algún sector doctrinal al analizar con detenimiento a qué nos conduce la autotutela, independientemente del uso de la violencia, señala que indefectiblemente nos conduce a la comisión de un ilícito. Imposibilitando, en todo caso, la realización de justicia por la propia mano , porque hasta en el menos grave de los supuestos, existe una vulneración del ordenamiento jurídico: razonablemente esta conclusión viene dada porque es fácilmente entendible que no está permitido apropiarse de lo ajeno, aun y cuando no exista violencia . Ahora bien, sabemos por la experiencia forense que incluso hay supuestos en que alguien consigue el dominio de un bien inmueble basado en una falsificación registral.

Entre la doctrina nacional hay varias posiciones que ayudan a dar cuenta del objetivo de determinar cuál es el contenido de aquella prohibición y, de este modo, ir adelantando si es que acaso la repossession pudiera significar un ilícito en nuestro ordenamiento jurídico .

Este tipo de fenómeno ha sido estudiado desde el concepto de antijuricidad. La doctrina penal señala sin titubeos que el ejercicio de un derecho legítimo justifica la acción del individuo . De este modo, quien actúa legítimamente aprehendiendo un bien mueble con el objetivo de satisfacer un crédito no debiera realizar una conducta antijurídica, si no media violencia. El elemento, entonces, que convierte a esta institución en algo prohibido entre nosotros es el empleo de la violencia. De tal suerte que la ausencia de violencia solamente conduciría a un eventual ilícito civil, y en nuestra opinión siempre que aquello derivara de una actividad contractual, no daría derecho a reparación indemnizatoria .

Otra forma de describir esta situación es hacerlo enfatizando que debe tratarse de un derecho legítimo que, por lo tanto, evita el exceso o abuso en el ejercicio del mismo y ello conduce a soslayar el ejercicio arbitrario del propio derecho . Pero esta forma de definirlo no cuenta con el componente "violencia" que pareciera ser, en definitiva, el elemento que justifica la prohibición de la conducta.

Como bien ha definido la doctrina, pudiera ser un instituto que no deja de ser relevante. En principio, parece absurdo señalar que no guarda antijuricidad la conducta que ejerce un legítimo derecho y, ello ha de ser así, hasta el momento en que la forma o manera de ejercerlo se convierte en una cuestión que pueda generar responsabilidad penal . Efectivamente, lo más relevante a la hora de ejercer un derecho es ejecutar su contenido dentro de los límites que él mismo señale. A mayor abundamiento, hay que considerar que no siempre la forma abusiva constituye un tipo penal . Entonces, siguiendo lo señalado por GARRIDO MONTT, existe la posibilidad de hacer justicia por la propia mano, siempre que no se conformen señales de violencia o coacción, puesto que es aquello, precisamente, lo que se protege por el ordenamiento jurídico .

A su vez, en forma más específica la doctrina ha destacado algunas ideas dignas de traer a colación. En primer lugar, se ha sostenido que en rigor lo más oportuno sería derogar la norma contenida en el art. 494.20 CP, puesto que el apoderamiento violento siempre debiera conducir al tipo de robo . Para otros autores , significaría una figura privilegiada frente al hurto y no estaríamos frente al robo puesto que se entendería que el uso de la violencia no implicaría una entidad mayor a lesiones leves. Y, finalmente, la doctrina también ha destacado que en rigor pudiera tratarse de una hipótesis de contenido específico a lo señalado en el art. 494.16 CP .

En la especificidad del análisis, sin embargo, llama poderosamente la atención como para GARRIDO MONTT siempre se comete un ilícito penal, independientemente de la violencia. Así, en un diálogo con ETCHEVERRY nos explica que si mediara violencia se trataría de lo prescrito en el art. 494 Nº 20 CP, o bien Nº 16, en su caso, y en la hipótesis de no mediar violencia debiéramos acudir a lo prescrito en el art. 471 Nº 1 CP para concluir que, en ningún supuesto, se permite la justicia por la propia mano .

Finalmente, el profesor MAÑALICH, en un acucioso estudio sobre la reconstrucción dogmática de este tipo, concluye que el bien jurídico protegido es la libertad (de pago) y, por lo tanto, existe una correspondencia sistemática entre la realización arbitraria del propio derecho (artículo 494 Nº 20) y la coacción violenta (artículo 494 Nº 16). Concluyendo, entonces, que "La realización arbitraria del propio derecho constituye una tipificación específica de un supuesto de coacción mediante violencia: la coacción violenta al pago .

En este escenario, solamente podemos observar la confirmación de una regla general: la autotutela entendida como forma de resolución del conflicto cuya forma de ejecución implica violencia está prohibida por el ordenamiento jurídico .

6. REPOSSESSION, AUTOTUTELA Y NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO (A MODO DE CONCLUSIÓN)

Llegado el punto de afirmar la posibilidad de la aplicación de una institución como la descrita en Derecho comparado entre nosotros, la prudencia llama a aceptarla con alguna prevención y recaudo que, probablemente, van más allá de lo sistemático y jurídico.

En efecto, la autonomía de la voluntad es una fuente inequívoca de generación de obligaciones que permite que las partes arriben por su libertad a los pactos que deseen siempre que no se atente contra el orden público, la ley, ni las buenas costumbres. Dicho aquello, el pacto de una garantía de aseguramiento del cumplimiento de la obligación constituida en el propio objeto no resulta novedoso, ni debiera estar prohibido siempre que se respeten los derechos de colectivos desfavorecidos negocialmente, como los consumidores.

En este contexto, nada se opone a que acreedor y deudor acuerden que, por ejemplo, un automóvil sea la propia garantía de pago de un crédito. Ahora bien, evadir la jurisdicción como forma de pago ante el incumplimiento y dar paso a la autotutela debe observarse con detención y mesura.

Si comprendemos que el acreedor puede apoderarse del bien por su propia mano, debemos, también, establecer cuáles son los límites para que dicha actuación no vulnere los principios generales del ordenamiento jurídico. Básicamente, estamos pensando en que necesariamente la acción física de aprehensión del bien debe encontrarse libre de violencia o coacción, para evitar cualquier suspicacia de incumplimiento de las normas penales. Por lo tanto, del mismo modo que sucede en la repossession la toma del bien por parte del acreedor debe realizarse en forma pacífica y sin la oposición del deudor.

En este contexto, entonces, una concepción moderna de la autotutela pasa necesariamente por despojar del concepto justicia por la propia mano la ejecución mediante actos violentos. Si conseguimos comprender que esa justicia, hoy en día, debe desarrollarse en términos pacíficos y que su objetivo es evitar los males derivados de la aglomeración que sufre el sistema judicial civil, daremos un paso hacia una sociedad más madura, moderna y democrática que acepta que los particulares resuelvan sus controversias civiles en forma directa, sosegada y serena. Probablemente, significaría alivianar las cargas de la jurisdicción y entregaría una respuesta fugaz y adecuada para conseguir que el tráfico comercial mejore, en las expectativas que el acreedor puede reparar su patrimonio en caso que el deudor no pueda afrontar el pago.

Sin embargo, este tipo de decisiones legislativas no están exentas de polémica y, en especial, de estudios sociológicos rigurosos que sean capaces de vislumbrar si la transferencia de la jurisdicción a la ciudadanía puede, finalmente, generar más trastornos que ventajas. No debemos olvidar que los deudores, probablemente, no se sientan satisfechos ante una decisión unilateral de restablecimiento del orden y, en aquella situación, puedan emprender acciones motivadas por la venganza que, precisamente, es el motor de la autotutela en el sentido más pernicioso del término.

En conclusión, entonces, la repossession es una figura interesante a explorar en profundidad que, sin embargo, ha de contar con estudios más allá de lo técnico legislativo que puedan dar cuenta de un trasplante exitoso. De lo contrario, el riesgo de rechazo puede, a la postre, generar más conflictos que soluciones adecuadas y traspasar un problema civil, a la jurisdicción penal.

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Recebido: 05 de Abril de 2016; Aceito: 22 de Julho de 2016

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