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Revista de derecho (Coquimbo)

versão On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.25 no.1 Coquimbo jun. 2018

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532018000100309 

Recenciones

Decidir, Juzgar, Persuadir. Un ensayo sobre la formación del abogado

Eric Eduardo Palma G.1 

1 Profesor titular Facultad de Derecho, Universidad de Chile (Chile). Doctor en Derecho, Universidad de Valladolid, España. Magíster en Historia, Universidad de Chile. Diplomado en Docencia Universitaria, Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación. Diplomado en Gestión Universitaria, Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación. Correo electrónico: epalmag@derecho.uchile.cl

Valenzuela Cori, Rodrigo. (, 2017. ), Decidir, Juzgar, Persuadir. Un ensayo sobre la formación del abogado. ., Valencia: :, Editorial Tirant lo Blanch, ., Colección Abogacía Práctica, ., 170p. pp.

El ensayo que comentamos se compone de una Introducción, un apartado denominado, una cultura diferente, seis capítulos y una conclusión. Su tema central es la formación del abogado del siglo XXI. La obra está bien escrita, se lee con facilidad. Parte importante del ejercicio discursivo se centra en describir casos para avalar las ideas que promueve. Siguiendo al pie de la letra las características de este género literario, el autor busca convencer al lector acerca de la pertinencia de su propuesta, sin apoyarse en un sólido aparato bibliográfico y de fuentes: funda su reflexión en su propia experiencia personal, que se transforma en la vara de medir de la obra. Las ideas del autor, según él mismo lo señala en diversas páginas del trabajo, se basan principalmente en su actividad como litigante y en menor medida como académico. Por lo tanto, para comprender cabalmente el contenido y alcance del ensayo que comentamos, es necesario tener a la vista que Rodrigo Valenzuela Cori es un abogado con una vasta experiencia profesional en materia tributaria, miembro del directorio de una prestigiosa firma de abogados en dicha área, también encargado de marketing, de la dirección de operaciones y de la dirección de recursos humanos de la firma entre los años 1992 y 2010. En los últimos siete años, ha oficiado de director del Instituto de Argumentación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y profesor de jornada completa impartiendo el curso de argumentación jurídica.

Recurriendo al diálogo con Cicerón y Quintiliano el autor procura convencernos de la relevancia de la “capacidad tópica” en el proceso formativo de los estudiantes de derecho, que se manifiesta como la capacidad o hábito del abogado para responder adecuadamente a las necesidades de su cliente.

En la Introducción y el apartado denominado Una cultura diferente, se establecen un par de ideas centrales de la propuesta: a) la formación útil del abogado es la que genera hábitos; b) carece de valor proporcionar una formación científica a los estudiantes de derecho. Dado que el abogado “piensa con intención” se requiere que se forme su “capacidad para la selección de hechos y de argumentos, así como capacidad de composición de unos y otros, para que el discurso sea efectivo en su invitación a entender el problema en el sentido que de antemano se ha decidido”1. Incorpora también la idea de formación de la persona del abogado en perspectiva humanista, que entiende como el saber necesario acerca del mundo en que se adoptan estas decisiones.

Expone el alcance de los verbos decidir, juzgar y persuadir como una cadena de actos que ponen de relieve cómo es que se resuelven adecuadamente los problemas de los que se ocupa el abogado en sus distintas facetas profesionales. Así las cosas, el abogado toma una postura (decide) respecto de un caso particular; luego hace hablar lo particular haciendo ver “lo que nos importa en aquello que es único”2 (juzga); para finalmente procurar que su propuesta sea aceptada transformando su planteamiento en efectivo (persuade).

Los capítulos I a III abordan la capacidad de juzgar, el IV la de persuadir, el V la de decidir y en el VI presenta alguna ideas sobre la docencia que lleva al desarrollo de estas capacidades.

La capacidad de juzgar implica “producir un tipo de texto ante una situación concreta” que se construye luego de haber decidido qué importa en el caso concreto, y en la sumatoria no confundible de narración y argumentación. Para el ensayo la noción “lo que importa” resulta central. No se trata de los bienes jurídicos o de los valores e intereses que los dogmáticos y la ciencia del derecho identifiquen en el ordenamiento jurídico. La propuesta avanza en el sentido de configurar para esta noción una suerte de manifestación de los intereses de la comunidad: “no se circunscribe a lo que una disciplina o teoría predefine como importante. Ni siquiera el derecho. Lo que interesa es lo que en el hecho importa a los involucrados, incluyendo entre estos a las partes en conflicto, a las personas que emiten el juicio y terceros afectados”3. Contrapone título profesional y ciencia (derecho en abstracto) a persona y humanidades (derecho vivo) en el sentido que el abogado como persona individual formula un juicio moral respecto del caso concreto. No realiza un proceso mecánico de aplicación de reglas sino una elección que pretende validar en lo que denomina una “conversación” en el seno de una comunidad.

A propósito de esta capacidad distingue la tópica (cuerpo de conocimientos) del pensamiento tópico o forma de reflexionar acerca de un caso. Este tipo de pensamiento es el que permite dar con “lo que importa del caso”. Los tópicos dice el ensayista, “son los cauces dentro de los cuales se narran los hechos y se argumenta el derecho…: uno cuenta lo que cuenta y argumenta lo que importa”4. El desafío pedagógico es precisamente adiestrar al estudiante en este tipo de reflexión que permita “encontrar o producir las perspectivas que importan en cada caso”5 y para ello el recurso a ejemplos a ser adaptados es de vital importancia (importa más la acción que la abstracción, menos la regla general y abstracta, lo formal, que el caso concreto y sus desafíos). El buen pensar supone la habilidad de usar adecuadamente el lenguaje y ello requiere de un ejercitar permanente que a su vez provoca que surja lo que el autor denomina memoria o “inventario para inventar perspectivas”6. El buen uso del lenguaje permitirá diferenciar el contar del argumentar y la necesaria relación de coherencia entre ambas (el dominio de esta técnica es elemento central de la persuasión).

La narración y argumentación dan sentido a lo dado que es igual para todos (hechos y leyes son datos y no juicio): “los cuentos y argumentos que creativamente dan sentido a los datos. Se redactan con intención y al final de esa intención… necesitan conversar para apoyarse mutuamente en la configuración de un texto que motive una decisión… lo creado al servicio de lo querido”7. La narración no tiene una perspectiva cognitiva sino una axiológica. Por eso es que la “capacidad de persuasión del profesional excede con mucho a ser convincente en temas de derecho”8.

La formación tiene que ver con preparar al abogado que “sale en busca de un sistema de perspectivas que definan el asunto y rayen una cancha de posibilidades de acción, desafíos y caminos argumentativos… -sin perder de vista que-… la capacidad de pensamiento tópico del abogado, cualquiera sea su especialidad, exige no solo saber leyes sino además saber mundo”9. Dicho saber mundo es, a juicio del autor, la conexión entre profesión y humanidades: “El gran valor del cultivo de las humanidades no está en acumular información sobre asuntos doctos, sino en la capacidad que da para tomar postura ante las más variadas situaciones. Vale decir, el gran valor de las humanidades es su rol formativo de una persona capaz de tomar mejores decisiones”10. El valor de leer historia, literatura, ensayos, dice el autor, radica en que permite al abogado concebir más posibilidades y perspectivas para ver los casos respecto de los cuales decide, juzga y persuade.

El dominio del pensamiento tópico sumado a las humanidades permite al abogado comprender que “cada problema es un conjunto de tópicos variados y contrapuestos desde los cuales se lo puede mirar”11.

El capítulo dedicado a la docencia presenta tres ideas centrales, a saber, el contenido tiene poco valor porque “el monopolio del conocimiento experto se perdió. Todo lo que sea estandarizable es o será público y gratuito… mientras mayor sea el componente que no es conocimiento sino capacidad personal, más inmune es el servicio a una pérdida de valor”12; es “cada día más difícil para los abogados de experiencia dedicar tiempo a la formación de los abogados más jóvenes”13, haciendo dificultosa la recreación de la relación maestro-aprendiz; en la “universidad sobrevive, como reliquia de otros tiempos, una visión de sí misma restringida a la de una institución dedicada a producir, acumular y transmitir conocimientos”14, lo que dificulta la formación de capacidad tópica. La forma más excelsa de la docencia no es la transmisión de conocimientos, sino, la del profesor “coach, un entrenador, atento a la necesidad que el entrenado haga un cambio aquí, un ajuste allá”15 centrado en el aprendizaje del oficio de abogado. Propone entonces que la formación se haga sobre la base de problemas reales que impliquen entrenamiento para el estudiante, sin que sea relevante un contenido a enseñar, porque el conocimiento es una herramienta más pero no la solución al caso.

Concebir al conocimiento como instrumento implica darle un nuevo significado en el proceso formativo: “Entonces, reenfocar los estudios hacia la formación no consiste en agregar nuevos envases de clase activa o seguir otros ritos pedagógicos para la transmisión del mismo contenido”16, sino, en generar instancias en que el estudiante mire, piense, sepa y haga: “uno cuenta lo que cuenta y argumenta lo que importa. A veces el novato argumenta con ingenio solo sobre la base de curiosidades sintácticas de los textos legales, descuidando hacer ver el buen sentido sustantivo de lo que se propone, esto es, descuidando realzar los tópicos que hacen valiosa su postura”17.

La calificación abogado como agente moral tiene por propósito destacar que no es la ley abstracta lo que determina “lo que importa”, sino la persona y sus convicciones: “No es lo único que importa porque afortunadamente no dejamos de ser agentes morales por el hecho de tener un título profesional”18.

En síntesis, estamos ante un ensayo ambicioso en su propósito, pues pretende una transformación radical de la formación jurídica con el fin de satisfacer las necesidades que el autor ha detectado observando el desempeño de abogados jóvenes en la firma en que trabajó como tributarista.

Según veremos propone cambios pedagógicos pero sin contar con la teoría pedagógica ni la didáctica, tampoco con las metodologías activas. En la historia de la formación jurídica, y los debates que la misma ha suscitado desde fines del siglo XIX, la propuesta se sitúa en la línea de la defensa de una formación profesionalizante y de una universidad determinada en su quehacer por el mundo del trabajo. Es cierto que el autor refiere a la humanidades y distingue el proceso instruccional del formativo, la formación de un técnico de la de un profesional, sin embargo, dado que no se usan dichos términos con el rigor con que se emplean en la reflexión de la pedagogía y la didáctica, la suya sigue siendo una propuesta inserta en la racionalidad técnica, de hecho, propone la formación de un artesano tópico o de un técnico tópico humanista que domina el oficio de proponer soluciones que importan en los casos particulares en los que interviene. El autor entiende que las grandes firmas de abogados (debido al tipo de relación que se produce entre los abogados expertos y los nóveles, el tamaño de los grandes estudios y el valor económico de las horas de trabajo) ya no pueden hacerse cargo de la formación de las habilidades que todo abogado requiere para satisfacer adecuadamente las necesidades de sus clientes, entonces, piensa que es razonable que satisfaga esta necesidad la escuela de derecho.

Lo interesante del planteamiento es cómo se construye y las distorsiones, omisiones y degradaciones en que se incurre. El texto mantiene una permanente tensión entre ciencia o saber dogmático disciplinar y saber técnico (que el autor denomina formación de capacidad tópica humanista), con un expreso menoscabo del saber disciplinar y del conocimiento de contenidos (“En la profesión nunca vi que el mejor desempeño de un abogado en comparación con otro tuviera que ver con que uno conociera la ley o una teoría que el otro no”19). Mientras la habilidad solo se puede formar en la escuela (porque implica generación de hábitos), el contenido está disponible en cualquier lado, en todos los lados (“Si bien la firma era altamente especializada en tributación, muchos excelentes candidatos sabían poco o, más a menudo, nada sabían de impuestos. Decíamos «¡Contratémoslo!». Lo que le falta es solo conocimiento”20). Lo mismo cabe decir sobre la ética profesional, que no se menciona, y es sustituida por las convicciones individuales del abogado visto como agente moral.

Además, el ensayista configura una idea de universidad, de las escuelas de derecho y del proceso formativo que en ellas se vive, muy alejado de la realidad y por ende desactualizada. Describe como vital e identitaria una realidad que está en franco proceso de transformación debido al impacto de las críticas surgidas desde el campo de la política, la pedagogía jurídica y la didáctica en los últimos 125 años (Valentín Letelier21, J. A. Iribarren22, Aníbal Bascuñán23, Eric E. Palma24, Katherine Becerra25). En síntesis, contrapone su propuesta con una entelequia, en la medida en que, por ejemplo, no contiene la más mínima reflexión sobre el efecto de las clínicas jurídicas en el proceso formativo ni sobre las diferentes y exitosas experiencias de aprendizaje y servicio ejecutadas en distintas universidades.

Por otra parte, no analiza el autor el papel del conocimiento teórico y de los contenidos disciplinares y normativos en el desarrollo de la capacidad de ver el problema tópicamente, es decir, en sus diversas e incluso opuestas perspectivas. No es posible formar dicha capacidad sin contar con un repertorio de soluciones posibles que entrega precisamente el dominio de un saber disciplinar y normativo. La degradación del saber para destacar el dominio técnico corre el riesgo evidente de un débil desarrollo de la capacidad de mirar, pensar, saber y hacer.

En el terreno de las degradaciones, en línea con una suerte de desconfianza y desafección que el texto mantiene con el saber disciplinar, llama la atención el rechazo a insertar su práctica pedagógica en la propuesta de las metodologías activas y más precisamente en el aprendizaje basado en problemas. La explicación puede estar en su comprensión de la manera en cómo se debe implementar la formación que propone: se trata de mostrar en la sala de clase cómo es que trabaja un abogado exitoso. Realiza entonces, un “llamado tranquilizador a los profesores tradicionales de derecho que temen (a menudo con justa razón) que se les impongan pedagogías «modernas» que exigen adentrarse en lenguajes y procesos que ellos desconocen y cuya necesidad no ven… Por lo mismo, lo que se requiere no es teoría pedagógica que exija iniciación sino simplemente conducir en la sala de clases ciertas actividades con el mismo buen sentido que la propia profesión ha demostrado a lo largo de los siglos en la formación de los suyos”26.

No obstante la pretensión del autor de transformar la formación jurídica, y de que recurre a la idea de persona y de humanidades, el ensayo no usa en ningún momento las voces: justicia, Estado de Derecho, imperio de la ley, derechos humanos, o alguna otra que refiera a un contenido normativo-jurídico dotado de legitimidad y en el que se encuadre lo que el ensayista denomina “lo que importa”. Tampoco hay mención a la función social de la universidad, de la facultad de derecho o de la profesión como auxiliar de la administración de justicia: no se las concibe sirviendo a determinados valores e intereses. Tampoco hay referencia a los valores e intereses que sirve el Derecho en su función social. Así las cosas, la propuesta formativa de la persona del artesano tópico es claramente neutral, es decir, puramente técnica. Su propósito es la satisfacción de una necesidad individual o individualizada por los intereses y valores del cliente de turno.

La principal debilidad de su planteamiento radica, lamentablemente, en los ejemplos que utiliza. Todos los fallos se insertan en lo que los abogados litigantes denominan “supremazos”, es decir, decisiones a todas luces contrarias a la correcta interpretación del derecho entendida como la que se sujeta estrictamente a la ley. Así las cosas, resulta difícil aceptar que las soluciones que importan para el caso concreto sean resultados de conversaciones que interesan a la comunidad y por ende que están validadas como caminos transitados regularmente (de manera regular y asiduamente). Por otra parte, lamentablemente no reflexiona sobre el significado formativo de los votos de minoría y sobre el fracaso del accionar del técnico tópico humanista, porque es admisible pensar que sus yerros no lo hacen un profesional incapaz.

No cabe duda que el ensayo constituye un aporte en lo que se refiere al desarrollo de ciertas habilidades técnicas del abogado, que es el mejor logro del trabajo, y será empleado con alta probabilidad por quienes se interesen en recibir consejos de cómo fijar un curso de acción para realizar defensas exitosas. De hecho, cabe sostener que constituye la metateoría de un curso de litigación o asesoría eficaz, y así parece haberlo entendido la editorial al publicarlo en su sección Abogacía Práctica.

Bibliografía

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Iribarren, Juan Antonio (1914) “Los Estudios Jurídico Sociales”. Anales de la Universidad de Chile, N° 72, Tomo 134, ene.-jun, pp. 421-542 y pp. 661-726, 1914. [ Links ]

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Valenzuela Cori, Rodrigo (2017) Decidir, Juzgar, Persuadir. Un ensayo sobre la formación del abogado. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, Colección Abogacía Práctica, 170 pp. [ Links ]

1Valenzuela Cori, Rodrigo (2017) Decidir, Juzgar, Persuadir. Un ensayo sobre la formación del abogado. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch. Colección Abogacía Práctica, 170 pp., p. 21.

2Valenzuela (2017) 24.

3Valenzuela (2017) 31.

4Valenzuela (2017) 39.

5Valenzuela (2017) 46.

6Valenzuela (2017) 68.

7Valenzuela (2017) 91, 97.

8Valenzuela (2017) 129.

9Valenzuela (2017) 59.

10Valenzuela (2017) 144.

11Valenzuela (2017) 38.

12Valenzuela (2017) 148, 149.

13Valenzuela (2017) 149.

14Valenzuela (2017) 151.

15Valenzuela (2017) 151.

16Valenzuela (2017) 163.

17Valenzuela (2017) 39.

18Valenzuela (2017) 32.

19Valenzuela (2017) 9.

20Valenzuela (2017) 17.

21Letelier, Valentín (1892) Filosofía de la Educación. Santiago de Chile: Imprenta Cervantes.

22Iribarren, Juan Antonio (1914) “Los Estudios Jurídico Sociales”. Anales de la Universidad de Chile, N° 72, Tomo 134, ene.-jun, pp. 421-542 y pp. 661-726.

23Bascuñán, Aníbal (1954) Pedagogía Jurídica. Santiago de Chile: Editorial Jurídica, 213 pp.

24Palma González, Eric (2005) “Responsabilidad del Estado respecto de la Universidad Pública en la disyuntiva de la globalización”. Anales de la Facultad de Derecho, Quinta Época, N° 2; y (2014) En defensa de la educación pública, del derecho a la educación y la legalidad Universitaria. Santiago: Edición Facultad de Derecho Universidad de Chile, 202 pp.

25Becerra Valdivia, Katherine (coordinadora) (2015) Nuevos paradigmas e innovaciones en la enseñanza del derecho. Actas II Seminario de Enseñanza del Derecho. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas de Santiago, 148 pp.

26Valenzuela (2017) 152.

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