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Revista de derecho (Coquimbo)

versión On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.26  Coquimbo  2019  Epub 25-Sep-2019

http://dx.doi.org/10.22199/issn.0718-9753-2019-0003 

Investigaciones

Las agravantes de género del delito de homicidio en el Código penal argentino y la dignidad humana: un estudio desde la ética kantiana

The gender-based aggravations of the criminal offence of homicide in the argentinian penal Code and the human dignity: a study from the kantian ethic

Nicolás Santiago Cordini1 
http://orcid.org/0000-0002-3877-4517

1Universidad Nacional del Litoral, Buenos Aires, Argentina. Profesor. Doctor iuris utrisque. e. mail: ncordini@fcjs.unl.edu.ar

Resumen:

El valor de la dignidad humana es un concepto central para limitar el poder punitivo en el marco de un Estado de derecho. En él, el respeto de la dignidad humana constituye un punto de partida irrenunciable. Cuando se indaga acerca de su contenido, muchas veces ella queda identificada con la igualdad o bien, con la autonomía. La dignidad no es un concepto legal que pueda ser expresado en normas específicas. Ante todo, es un concepto del orden de la moral que tiene diversos niveles de significado dependiendo de su contexto y función lingüística. Por ello indagaremos sobre su significado desde la ética, kantiana. El contenido que de ella resulte constituirá el marco teórico a partir del cual analizaremos las agravantes de género del delito de homicidio en el Código penal argentino, siendo nuestra pregunta central la siguiente: ¿dichas agravantes lesionan la dignidad humana?.

Palabras Clave: Derechos humanos; Crímenes de género; Derecho penal argentino; Criticismo

Abstract:

The value of human dignity is a core concept to limit the punitive power in the context of a State of law. In it, the respect of human dignity an unwavering starting point. When we inquire about it content, the human dignity gets identified with the equality or the autonomy. The human dignity is not a legal concept which can be expressed in specific rules. Foremost, it is a moral concept which has different levels of significance depending on its context and linguistic function. Thus, we will inquire about its meaning according to the Kantian ethic. The content of it will constitute the theoretical framework we will analyse from the gender-based aggravations of the criminal offence of homicide of the Argentinian Penal Code, being our main question: these aggravations contradict the concept of human dignity?.

Keywords: Human rights; Gender crimes; Argentine criminal law; Criticisms

Introducción

El valor de la dignidad humana es un concepto central a la hora de limitar el poder punitivo en el marco de un Estado de derecho, pues de él se derivan los principios que dan forma al Derecho penal. El concepto objeto de análisis ha sido central en la emancipación del individuo que surge con la modernidad y su importancia se vio incrementada en la segunda mitad del siglo XX a partir de su consagración en instrumentos internacionales. En el moderno Estado de derecho el respeto de la persona humana es un punto de partida irrenunciable1 y la idea de los derechos humanos, como bien sostiene Dworkin (1977), depende, en última instancia, de “la vaga, aunque poderosa idea de la dignidad humana” (pp. 198-199). En esta línea se posicionan Squella Narducci y Guzmán Dalbora, al afirmar - en su estudio preliminar, incluido a manera de prólogo en Estado de Derecho y dignidad humana de Mainhofer (2008, p. XIII). - que la dignidad humana se trata de un valor, idea o principio preconstitucional de naturaleza moral que se incorpora a la Constitución de un Estado en carácter de norma o enunciado supremo de ésta, de fundamento de los derechos que el mismo orden constitucional declara con fuerza vinculante para todos los poderes del Estado, y se constituye también en el principio supremo en cuyo marco han de tener lugar los procesos de producción y de interpretación de todas las normas del ordenamiento jurídico.

La dignidad humana es, frecuentemente, descrita como un “valor absoluto”, a menudo se dice también que la dignidad humana es “incondicional”, “absoluta”, “inviolable”, o “no negociable”. Tales expresiones no sólo se encuentran en la literatura filosófica en sentido estricto, sino también en los campos de la política, de la legislación y de la jurisprudencia. Un extendido principio básico reza, en términos generales, que la dignidad humana es, en este sentido, absoluta, que a todos los hombres le corresponde en igual medida, que ella, en ninguna circunstancia, puede ser lesionada y que su valor no puede ser limitado en ningún tiempo o lugar geográfico dado que ella se deriva de la condición humana. En una palabra: la dignidad humana es “indisponible”2. Son estas las expresiones mediante las cuales, asiduamente, se invoca a la dignidad, ya sea en normativas internacionales, en la legislación nacional, o al impugnar un determinado acto de gobierno, sin embargo, a la hora de indagar acerca de su contenido, se ingresa en un terreno confuso. Objeto del presente trabajo será desarrollar el concepto en cuestión desde la perspectiva kantiana, a los fines de analizar las agravantes de género introducidas para el delito de homicidio, en aras de determinar si dichas calificantes lesionan el principio antes aludido.

1. La normativización de la dignidad humana

La Constitución argentina no menciona expresamente a la dignidad humana; no obstante su ausencia, la misma fue considerada una garantía implícita (art. 33 Constitución Nacional)3. Ello se debe a que la preocupación por el mencionado valor se vio aumentada luego de la experiencia del holocausto; hecho que produjo el derribo del mito que los valores del iluminismo eran nuestra mejor protección contra el mal4. En los años posteriores a la segunda guerra mundial, devino la dignidad humana en un amplio valor protector5. La reforma constitucional de 1994 mantuvo incólume la declaración de derechos y garantías de la carta histórica, agregando solamente un nuevo capítulo referido a los nuevos derechos y garantías (arts. 36 a 43 Constitución Nacional). La jerarquía constitucional del valor analizado ingresa, no obstante, a partir de la constitucionalización de instrumentos internacionales (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).

La primera aparición de la dignidad humana en relación con los derechos humanos se encuentra en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el mismo reza: “considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del mismo año, por su parte, establece que “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”. Por su parte, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales expresan en su preámbulo: “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”, siguiendo la línea de las Convenciones anteriores.

En dichos documentos la dignidad humana es vista como un valor supremo que no sólo yace separado de los derechos humanos, sino que, al mismo tiempo, los reemplaza. Los derechos humanos son derivados de la dignidad humana mientras que esta última comprende las características esenciales de los seres humanos. Los instrumentos no especifican cuáles son estas características o en qué consiste6. Ello se debe a que en los acuerdos internacionales participan representantes de diversas culturas y, el concepto que, en consecuencia, se establece debe ser comprensivo de todas ellas. El contenido de la dignidad humana es el corolario de un acuerdo político, explicitado en cada documento legal, influenciado por condiciones culturales, políticas, sociales, etc., que pueden evolucionar y cambiar en el curso de la historia7. La dignidad no es meramente un concepto legal que pueda ser expresado en normas específicas. Más bien, es en primer lugar un término filosófico que, como otros conceptos del orden moral, tiene diversos niveles de significado dependiendo de su contexto y función lingüística8.

2. El fundamento filosófico de la dignidad: su significado conforme a la visión kantiana

No constituye la finalidad del presente trabajo realizar un estudio evolutivo del concepto en cuestión. Es verdad que el contenido del mismo es posible encontrarlo tanto en la biblia, como en la filosofía clásica o en la escolástica9. Sin embargo, el sentido actual del término en cuestión arranca del tránsito a la modernidad y a la visión antropocéntrica del mundo. Es en dicho contexto donde surge el concepto de hombre centrado en el mundo y centro del mundo10. Es en la obra de Kant donde, sin lugar a duda, se encuentra la idea más acabada de la dignidad humana como categoría ética, vinculada a la dimensión moral de la persona. Es en la tradición kantiana donde son reunidas y transformadas en toda su extensión las herencias de Platón, del estoicismo, del renacimiento y del cristianismo. El “cielo estrellado sobre mi” que simboliza la naturaleza como poder eminente en oposición a la “ley moral en mí”11 señala una dirección sobre la persona que, al mismo tiempo, marca el lugar en el cual se encuentran la consciencia de la naturaleza (Bewusstsein) y la de la ley moral (Gewissen)12. En la ética kantiana, el componente no-naturaleza (Nicht-Natur) que distingue al hombre del resto de los seres vivos ya no reside en el alma, el espíritu, ni en cosas similares, sino en una prerrogativa, la más alta de las prerrogativas, de la cual carece la mera naturaleza, esto es, animales, plantas y demás cosas inorgánicas. La prerrogativa yace allí, en poseer el componente racional de la legislación universal, esto es, la característica de ser el propio artífice de las leyes (Urheber der Gesetze) a las cuales el mismo se somete, esto es autonomía (Autonomie)13.

Es en sus últimas obras en las que Kant desarrolla su filosofía práctica, su primera obra en esta materia es la Fundamentación de la metafísica de las costumbres (GMdS)14 del año 1785, temática que luego prosigue en la Crítica de la razón práctica (KpV) (1788) y que tendrá su corolario en su última gran obra: La metafísica de las costumbres (MdS) del año 1797. Las relaciones entre estas obras resultan bastante complejas, cuando no controvertidas y, el concepto objeto de análisis, no escapa de dicha controversia. No realizaremos un estudio diacrónico del mismo, sino que nos centraremos, principalmente, tal como lo presenta la MdS.

Kant desarrolla, en la GMdS, el imperativo categórico a partir de tres fórmulas15. En la segunda de ellas, aún sin hacer alusión expresa a la dignidad habla, no obstante, de uno de sus contenidos, esto es la cualidad de ser fin en sí mismo, dicha fórmula reza: “Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio”.16 Sin embargo, al desarrollar la tercera fórmula del imperativo categórico - “obra siguiendo las máximas de un miembro legislador universal de un reino posible de fines” -,17 Kant explicita por primera vez el concepto “dignidad”, en la medida que explica que la autonomía (autolegislación) es el fundamento de aquella y de la cualidad de ser fin en sí mismo. En palabras de Kant, la “Autonomía es, entonces el fundamento de la dignidad humana y de toda naturaleza racional”18.

La discusión en torno a la derivación del concepto de dignidad de una u otra formulación del imperativo moral se desvanece en la MdS,19 pues aquí Kant relaciona explícitamente la dignidad con la idea de “fin en sí mismo" (segunda fórmula). En la Teoría de la virtud (Tugendlehre) de la MdS (MdS- T) afirma, “La humanidad misma es una dignidad; pues el hombre no puede ser utilizado por un hombre (…) simplemente como medio, sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste su dignidad (la personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre todos los otros seres del mundo que no son hombres, y que sí pueden ser utilizados, en definitiva, sobre todas las cosas”20.

Para Kant la dignidad del hombre no deriva de la naturaleza, ni es infundida por Dios, sino que reside en el propio hombre, en la cualidad antropológica de proponerse por sí mismo fines derivados de la autodeterminación moral, o sea, de la “autonomía”. Dicho en otros términos, toda persona está dotada de dignidad, en la medida en que pueda proponerse fines, dado que es “el sujeto de todos los fines posibles”,21 es que ella es un fin en sí mismo22. En tanto actúe de manera autónoma goza de dicha característica,23 poseyendo la dignidad un fundamento moral y no ontológico24. La dignidad es un valor interno absoluto, o sea “un valor, que no tiene ningún precio, ningún equivalente frente al cual el objeto de apreciación podría ser intercambiado”25. Lo que tiene un precio puede ser racionalmente sacrificado o negociado por otra cosa cuyo precio es igual o mayor. Lo que tiene dignidad, en cambio, tiene un valor que no puede ser negociado o sacrificado, ni siquiera por algo más que tenga dignidad26.

Entre el hombre y los restantes animales existe un hiato, una discontinuidad, un abismo infranqueable27. La dignidad es un valor absoluto y respetar la dignidad de una persona no puede, en última instancia, estar en conflicto con el respeto de la dignidad de otros28. Pues, “El respeto que otorgo a otros o que otro puede exigir de mí (osservantia aliis praestanda) es el reconocimiento de una dignidad (dignitas) en el otro hombre, o sea, un valor que no tiene precio, ningún equivalente con el cual el objeto de valoración (aestimii) pueda ser cambiado”29.

De la dignidad de la persona resulta una pretensión de respeto (ein Anspruch auf Achtung)30, y a causa de su dignidad la persona es un fin en sí misma.31 El argumento de Kant que el hombre no debe ser tratado como medio32, planteado por primera vez en la GMdS33, se construye, en la Teoría del Derecho (Rechtslehre) de la MdS (MdS-R) en el primer deber jurídico, el de la honradez jurídica (rechtliche Ehrbarkeit)34. En el ámbito de su teoría del derecho Kant trabaja no sólo con el argumento jurídico inespecífico de la GMdS , sino con el argumento jurídico específico que reza que el hombre nunca puede ser mezclado entre los objetos del derecho real35. Y, además de la prohibición de instrumentalización, argumenta positivamente la personalidad innata (angeborene Persönlichkeit) del hombre36. Aquí encuentran sentido las contraposiciones formuladas ya en la GMdS entre persona y cosa, fin en sí mismo y mero medio,37 dignidad y precio38.

El hecho de que para Kant la dignidad posea un valor absoluto, esto es que no pueda ser medido con relación a otros bienes, coloca a las personas en un pie de igualdad. Las personas poseen un único valor, un igual valor que no es otro que el de su dignidad, pues la dignidad no es susceptible de grados. Incluso aquel sujeto que realiza actos reñidos con la moral no pierde su cualidad de persona, no existe una merma de su dignidad39. Para Kant el sujeto que infringe la norma (sea esta jurídica o moral) no pierde su condición de persona pues, “…no puedo negarle todo el respeto incluso al hombre vicioso en tanto hombre; no puedo retirarle, como mínimo, el respeto que le pertenece en su calidad de hombre, incluso, cuando a través de sus hechos se ha hecho indigno de él” 40. Incluso al delincuente a quien se le imputa el delito como su obra,41 se lo sigue considerando “persona” mediante la pena.

A modo de síntesis, el concepto kantiano de dignidad incluye el concepto de “autonomía” en virtud del cual ninguna persona por ser digna puede ser instrumentalizada y el de “igualdad”, pues al poseer valor absoluto, no puede ser negociada, en términos de mayor o menor valor. Tener dignidad significa ser persona42. Todas las personas, en tanto dotadas de dignidad, valen igual. Es respecto de esta última faceta del concepto de dignidad en virtud del cual analizaremos las agravantes de género en el delito de homicidio.

3. Las agravantes de género en el delito de homicidio

El código penal argentino mediante la ley 26.791 introdujo nuevas agravantes al delito de homicidio fundado en la violencia de género. El artículo 80 reza “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: inc. 1º A su ascendente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia (…) inc. 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión (…) inc. 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género; inc. 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º.

Cuando en el caso del inciso 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.”

A continuación, analizaremos los incisos mencionados, haciendo hincapié en el inciso 11, comúnmente llamado “femicidio”, siendo el más controvertido en torno a su constitucionalidad.

3.1. El homicidio agravado por el vínculo: art. 80 inc. 1º

La ley en cuestión modificó el antiguo delito de parricidio que se limitaba la pena agravada a los ascendientes, descendientes o cónyuge, sabiendo que lo son. Conforme a la nueva redacción la calificante se extiende al “ex cónyuge” y a “la persona con quien mantiene o hubiese mantenido relación de pareja, mediare o no convivencia”. En el supuesto aquí tratado, los sujetos son indiferentes en cuanto al sexo, no constituyendo delitos de género (art. 80 inc. 11), sino conductas neutrales en la que pueden estar involucrados sujetos pertenecientes a cualquiera de los dos sexos.43 La nueva redacción del artículo ha generado críticas en torno a los sujetos alcanzados por el mismo, considerándose que el mismo infringe el principio de igualdad (art. 16 Constitución Nacional). En primer lugar, si lo que el subtipo agravado intenta reprimir con mayor gravedad son los homicidios cometidos en el contexto familiar, no se entiende por qué la norma hace extensiva la protección del ex cónyuge o a la persona con quien mantiene una relación de pareja aunque entre ellos no mediare convivencia, en desmedro de otros posibles casos de homicidio no cubiertos por el inciso, por ejemplo, el homicidio perpetrado contra un colateral conviviente (hermano, primo, etc.) o contra el hijo o hija de su cónyuge con quien cohabita. ¿No deberían dichos casos también estar abarcados por la calificante?44 Por otro lado, extender la agravante a la persona con quien mantiene una relación de pareja mediare o no convivencia genera inconvenientes precisar qué características deben revestir los dos personas que llevan una “relación de pareja”45,¿cuándo se puede acreditar la existencia de la relación de pareja? ¿Cuántos encuentros son necesarios para que exista dicha relación? Ante la amplitud de supuestos comprendidos será tarea de la doctrina y la jurisprudencia de proveer mayor precisión conceptual al subtipo agravado en cuestión.

3.2. El homicidio cometido por odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión: inc. 4º

Aquí el fundamento de la mayor punición radica en el móvil del autor, esto es el odio que el agente siente por una persona o grupo de personas46; pero, en la especie, debe tratarse de un odio por su condición de pertenecer a un determinado género (masculino o femenino), por su orientación sexual (homosexual, bisexual, heterosexual) o por su identidad de género o su expresión. Para Peralta los delitos de odio no se agravan por el hecho de que este tipo de delitos sean, con frecuencia, brutales, sino que se desvalora el motivo por el cual se cometen. El plus de pena no yace en el odio entendido como “hecho psíquico”, en una motivación interna47, en tanto mero pensamiento. Los motivos de odio, cuanto menos en muchos casos, señalan una pretensión de sometimiento de la víctima por parte del autor. Esta pretensión se materializa, además, en el hecho tornándolo más grave incluso desde un punto de vista estrictamente objetivo. Pues para evitar este tipo de delitos, la víctima debe someterse “a la voluntad de un autor que quiere imponerles un modo de vida; la contracara es que el autor las mata porque no se han sometido. Esta idea de sometimiento no se presenta en los homicidios comunes en los cuales la víctima, para no ser tal, no necesita someterse a la voluntad de ningún autor concreto. Esto es lo que marca la diferencia entra ambas clases de homicidios y justifica su trato diferenciado” (Peralta, 2013, p. 5).

Puesto que el código penal argentino no contiene ninguna definición de género o identidad de género, hay que recurrir a otras normas para interpretar el tipo. Conforme al artículo 2 de la ley 26.743 de Identidad de Género. La identidad de género se encuentra definida en su artículo 2º como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. De la definición legal se deduce, que la distinción entre “identidad de género” y “expresión de género” resulta redundante, pues la segunda categoría no es más que una manifestación de la primera.

El subtipo agravado en cuestión es aplicable a cualquier género, dado que la víctima puede ser hombre o mujer, en sentido biológico o autopercibido como tal. A priori, la tanto el autor como la víctima corresponden a géneros indeterminados, cualquier género puede ser tanto autor como víctima del delito. Lo relevante es el móvil que acarrea el crimen, esto es el odio o aversión hacia determinado género o identidad sexual.

En el tipo penal aquí tratado, el autor no tolera la orientación sexual de la víctima y que esta ejerza los derechos que emanan de ella, o que ésta se trasvista. Mediante el hecho delictivo el sujeto activo no sólo mata a la víctima, sino que, al mismo tiempo existe un acto de censura, consistente en negarle a la víctima el derecho que a ésta le corresponde de manifestar libremente su orientación sexual. De este modo, el autor no reconoce a la víctima en tanto sujeto autónomo, esto es en tanto persona digna. La autonomía de la víctima es suplantada por la heteronomía del autor. Pues ésta para evitar ser agredida no le queda otra opción que no llevar a cabo la conducta en cuestión. Es decir, desenvolverse en ámbitos de su exclusiva competencia (como lo es el ámbito de la elección y manifestación de la identidad sexual) de conformidad como aquel quiere (Peralta, 2013, p. 12).

3.3. Homicidio transversal o vinculado: el artículo 80 inc. 12

Este subtipo agravado se configura cuando el autor mata a una persona cualquiera, con la finalidad de causar sufrimiento a una de las personas mencionadas en el artículo 80 inc. 1, esto es, para hacer sufrir a un ascendiente, descendiente cónyuge o ex cónyuge o persona la persona con quien mantiene o hubiese mantenido relación de pareja, mediare o no convivencia. El fundamento de la mayor punición radica en la finalidad específica que busca el autor siendo indiferente el vínculo que exista con la víctima del homicidio. A los efectos de la agravante es suficiente con que el autor haya matado a la víctima con dicha finalidad, siendo indiferente si con ello se logre el propósito (efectiva causación de sufrimiento).

Este subtipo agravado guarda similitud con el homicidio cometido por placer (también incluido en el artículo 80 inc. 4 CP)48. A diferencia del crimen de odio, en este caso la víctima, no ha hecho algo para que el autor perpetre el hecho49. Según Peralta (2013), “la reforma piensa en los terribles casos en el que el padre mata al hijo para hacer sufrir a la madre. Es evidente que en estos casos a la víctima no le cabe responsabilidad alguna por su desgracia” (p. 22).

3.4. Las circunstancias especiales de atenuación

El artículo 80 del código penal argentino permite rebajar la pena a la equivalente al homicidio simple (art. 79 CP) siempre que se den circunstancias extraordinarias de atenuación. Estamos ante casos que no media emoción violenta (art. 81 1.a CP), pero sus particulares circunstancias generan una situación excepcional que justifican la atenuación de la pena50. Estas circunstancias especiales comprenden situaciones más amplias que la propia conducta del autor, pues en la valoración de la conducta del agente entran en consideración le ejecución del delito, el delito mismo, los actos anteriores, concomitantes y posteriores al hecho punible, la personalidad del autor, la personalidad y conducta de la víctima, las condiciones ambientales y culturales y toda otra pauta que contribuya a una adecuada y justa valoración del hecho objeto de la voluntad decisoria (Donna, 2001, p. 35) 51.

Sin embargo, esta norma no es aplicable “a quien hubiera realizado anteriormente actos de violencia contra la mujer víctima”. El Código penal otorga una protección mayor a la víctima mujer, en consonancia con el inciso 11 del mismo artículo, que será analizado más adelante. Sin embargo, si la víctima es un hombre que hubiese sido víctima de “actos de violencia” anteriores, puede aplicarse la atenuante, generando de este modo una protección desigual entre los distintos géneros. Por otro lado, Esta regla genera no pocos problemas en torno a la prueba de los presupuestos, especialmente en lo referido a los “actos de violencia” anteriores. Dado que el legislador utiliza la fórmula en plural, para que no procediese la atenuación, deberían existir, al menos, dos actos de violencia anteriores al hecho que provoca la muerte. Por otro lado, si no se quiere desembocar en una interpretación contra reo e in dubio pro víctima, dichos actos de violencia deberían estar probados en un proceso judicial anterior, lo que por su parte provoca una posible violación del principio de ne bis in idem.

3.5. El femicidio: el artículo 80 inc. 11

El subtipo agravado bajo consideración es el que mayores problemas genera en torno a su constitucionalidad y es hacia él donde se dirigen nuestras críticas. En este caso el bien protegido no es diverso al contemplado en la sección “delitos contra la vida”, o sea, sigue siendo objeto de tutela la vida humana en general, pero en este subtipo agravado el código penal argentino le otorga una particular protección a la vida de la mujer, en función de su condición de tal, en la medida en que el delito se cometa en un contexto ambiental determinado52 (mediare violencia de género) y siempre que el sujeto activo sea un sujeto perteneciente género masculino. Si bien es cierto que el subtipo agravado se refiere a la violencia de género y no a la violencia familiar, no se puede pasar por alto que la mayoría de los homicidios se cometen en este contexto. Siendo este el ámbito en el que ocurren la mayoría de los casos, nos surgen los siguientes cuestionamientos: ¿acaso no existen relaciones violentas en parejas homosexuales?, ¿por qué la mujer sólo es protegida cuando el sujeto activo sea un hombre y no otra mujer?, ¿los homicidios cometidos en contextos de violencia familiar no están protegidos por la nueva redacción del 80 inc. 1 CP argentino?.

Para que se configure el subtipo agravado en cuestión se deben presentar los siguientes presupuestos: 1) que el sujeto activo del delito sea un hombre, es decir, perteneciente al sexo masculino en sentido biológico; 2) que la víctima sea una mujer en sentido biológico o autopercibida como tal, 3) que se haya matado a la víctima por ser mujer y 4) y que el homicidio se produzca en un contexto de violencia de género, esto es, en el que el actor doblega y somete a la víctima.

En lo que respecta al último requisito, como ya hemos hecho alusión, no existe base legal en el código penal argentino que sirva de pauta de orientación a los fines de determinar qué se entiende por “violencia de género”53. A tal efecto resulta necesario recurrir al artículo 4º de la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales que define la violencia contra la mujer como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.

La ley en cuestión no utiliza el término “violencia de género” sino no uno más exiguo “violencia contra la mujer”. Las disposiciones de dicha ley van dirigidas en dicha dirección. Si bien los términos no son equivalentes, tratándose la “violencia de género” de un término equívoco, y fundado en los demás requisitos del tipo que hacen referencia a la víctima mujer, Buompadre (2013), considera limitar el concepto en cuestión a “violencia contra la mujer” (p. 33).

Del análisis de los requisitos típicos se desprende que el femicidio genera una mayor protección de un género, en este caso de la mujer. Conforme al tipo penal el autor del delito siempre debe ser un hombre, aunque la víctima puede ser tanto una mujer o un varón autopercibido como mujer. A partir de la sanción de este tipo penal, el género femenino goza de una mayor protección por parte del Estado de la que carece el otro género. Además, quedan descartadas los homicidios que se comenten entre personas pertenecientes al mismo género, en las que también puede existir relaciones de tipo violentas, por lo tanto, quedan fuera de protección las mujeres víctimas en el marco de relaciones de tipo lésbicas, pues siempre el autor del delito debe ser un hombre en sentido biológico54-55.

Por otro lado, el requisito de la existencia de la “violencia de género” genera un problema no menor respecto a la carga de la prueba. El elemento típico debe ser probado y dicha prueba no puede recaer en el sujeto activo, pues implicaría una violación del principio de inocencia, estableciendo una presunción iuris tantum contra reo. Debería recaer sobre el órgano acusador la prueba del requisito aludido si no se desea desembocar en un derecho penal de autor56.

El fundamento que yace a este subtipo calificado es la violencia del hombre hacia el género opuesto que denota un mayor contenido de injusto frente a otras agresiones. De manera no infrecuente, la violencia hacia la mujer es utilizada por el hombre para ostentar poder y como mecanismo para evitar que la víctima pueda salir de la situación en la que se encuentra sometida.57 Así la UFEM en Argentina, ha afirmado que “La introducción de estas agravantes se inscribe en una tendencia regional de sancionar delitos de género de modo diferencial, abandonando la formulación de tipos penales con género neutral. La tipificación diferencial tiene por fin visibilizar estos hechos como emergentes de una situación de desigualdad estructural de género, con importantes efectos simbólicos, dado que revierte estereotipos que naturalizan la violencia, la minimizan y la reducen al ámbito privado. Por el contrario, la sanción de delitos de género envía un mensaje de que la violencia de género resulta absolutamente reprochable y merece la mayor condena social” (Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (2017, p. 5).

Ahora bien, ¿Qué función cumpliría el plus de pena? ¿Coadyuvaría a la evitación de futuros femicidios? Bajo el influjo de ideas preventivas en torno a la finalidad del Derecho penal en general y del tipo penal en cuestión en particular, la sanción del femicidio consistiría en una suerte de medida de “discriminación positiva”, fundada en criterios teleológicos (preventivos), tendiente a erradicar la violencia contra la mujer. Este fundamento preventivo es fácilmente criticable, pues está harto comprobado que un aumento de las escalas penales, por sí sola, no satisface la pretendida finalidad58.

El subtipo agravado objeto de análisis es un fiel exponente del fenómeno conocido como “expansión del Derecho penal” que se manifiesta a través de la utilización del Derecho penal como prima ratio, a partir del descrédito de otras instancias de protección y a la orientación del Derecho penal hacia las víctimas del delito59. De conformidad con Silva Sánchez (2015, p. 108), el criterio rector de este nuevo modelo de Derecho penal es el supuesto derecho de la víctima - en particular de un delito violento - al castigo del autor. El plus de pena yace allí, en el hecho de “hacer justicia a las víctimas mediante el enjuiciamiento y castigo a los autores” (Silva Sánchez, 2015, p. 109). Es dudoso que la pretensión punitiva constituya un derecho de la víctima y no un deber estatal60-61.

Junto a los fundamentos antes señalados, otro de los motivos esenciales de la reforma penal fue dar cumplimiento a instrumentos internacionales relacionados a la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer. Ahora bien, ¿qué dice la normativa al respecto? ¿Habilita ella un trato diferenciado?

La prevención, sanción y erradicación de las situaciones de violencia contra la mujer constituye un deber del Estado en virtud de las normas internacionales en la materia. De la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) establece en su artículo 7 que “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:… c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”62.

Por su parte la Convención sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer (ONU 1979) establece en su artículo 2: “Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen, a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación…”63.

De la normativa analizada no surge que sea deber del Estado otorgar un trato preferencial al bien jurídico “vida de la mujer”, sino sólo adoptar medidas adecuadas tendientes a prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género. Además, la Convención de la ONU establece que la protección de los derechos de la mujer debe ser hecha sobre la base de una igualdad con los del hombre. Ahora bien, se podría plantear que el principio de igualdad (art. 16 Constitución Nacional) admite el trato diferenciado que concede el código penal argentino, puesto que no se trata de una igualdad absoluta y, ante situaciones diversas, resulta necesario establecer un trato distinto. Los defensores de la cláusula argumentan que la protección no está establecida en función de la superioridad física del hombre sobre la mujer, sino que es consecuencia de una situación de discriminación institucionalizada que tiene su origen en la estructura patriarcal de la sociedad. De este modo, la violencia de género debe ser analizada desde una perspectiva cultural y no biológica. Es esa situación de inferioridad la que da lugar al trato diferenciado.

Desde nuestro punto de vista, el mayor desvalor que presenta el femicidio respecto del homicidio simple no yace únicamente en la violencia ejercida por el hombre hacia la mujer. Con ello no negamos que los femicidios se comenten en contextos de violencia64. De lo que se trata en el femicidio, al igual que en los crímenes de odio antes tratados, es el sometimiento de la víctima a la voluntad del autor. Éste se ve provocado cuando la mujer se comporta de manera autónoma, cuando ejerce sus derechos (por ejemplo, si ésta decide estar o no en pareja, vestirse de determinada manera, ejercer determinado oficio o profesión, etc.). En tanto el autor desconoce la autonomía de la víctima, imponiéndole aquello que debe o no hacer (bajo amenaza de ser castigada en caso de no satisfacer su deseo) le está negando su libertad y su dignidad, no considerándola persona y reduciéndola a una cosa65; censura, de este modo, a través de su actuar la autonomía de la mujer frente al hombre66.

3.5.1. Derecho a la vida y dignidad humana

El trato preferencial que otorga el artículo 80 inc. 11 a un determinado universo de personas, genera cuanto menos “ruido”. ¿Puede el legislador otorgar una mayor protección al valor vida-mujer?, ¿va ello en contra del concepto de dignidad humana? Consideramos que el bien jurídico “vida” debe ser protegido en tanto vida, respetando la dignidad humana. El derecho a la vida debe ser entendido como derecho a una vida digna67. Si bien es posible establecer una protección adicional - a partir de subtipos agravados - en determinadas circunstancias, no es posible establecer un trato preferencial a un determinado universo de personas por su carácter de tales porque el valor vida no admite dicha distinción. Si la admitiéramos, la vida de la mujer puesta en la balanza valdría más que la vida del hombre, dado que ante una situación similar - estadísticamente menos probable, aunque no imposible - éste no constaría con el tratamiento preferencial que la legislación penal le da al otro género. Dicho con otras palabras, el bien jurídico “vida” debe ser protegido sin hacer distinción alguna. El mismo merece igual protección sea la vida de una mujer, la de un hombre, la de un anciano, la de un niño, la de un discapacitado, etc. Todos gozamos del mismo valor y es deber del Estado otorgarnos la misma proporción68, pues el valor que ostenta la vida, en tanto reconocimiento de la dignidad humana, no puede ser puesto en una balanza; la persona en tanto fin en sí misma no admite valor relativo. La vida no posee valor relativo, todas las vidas gozan del mismo valor. El Estado debe reconocer la vida de las personas en igual medida, si admitiese un trato diferenciado para un subgrupo de personas (mujeres, ancianos, niños) generaría una distinción no conciliable con el concepto de dignidad aquí tratado.

El mencionado subtipo agravado viola la dignidad humana, y constituye una grieta en el sistema jurídico, pues el Estado debe otorgar en un trato igualitario al principal bien que la persona posee. Él no puede valorar de manera diferenciada los bienes de las personas. De la misma manera que la propiedad debe gozar de igual protección sea su titular rico o pobre, el bien jurídico “vida” debe tener el mismo tratamiento jurídico sea su titular un hombre o una mujer, pues sólo así se respeta la igualdad que exige la dignidad humana.

3.5.2. El respeto a la dignidad humana desde una perspectiva deontológica

Podemos contraponer la finalidad preventiva del femicidio antes reseñada y el respeto de la dignidad humana como una disyuntiva entre consecuencialismo69 y deontología. Estas dos clases de estructuras éticas traen aparejado diversas concepciones acerca de lo “correcto” y del “valor moral”70. Conforme al consecuencialismo, lo correcto se define como la maximización de lo bueno, y aquello que es considerado como “bueno” es definido independientemente de lo correcto (como utilidad, felicidad, placer o de alguna otra forma)71. Actuar correctamente, en términos consecuencialistas, es hacer algo por nuestro bien o por el bien de los demás (en la medida que esto último sea más importante que mi ventaja particular)72. La deontología, por el contrario, establece que debemos actuar de cierta manera porque es “lo correcto” (y no porque hacerlo de dicha manera cause un mayor beneficio). Lo correcto se define independientemente de lo bueno: un acto puede ser correcto, y por tanto exigible, aunque no haya buenos motivos para realizarlo. Existen acciones buenas o malas en sí mismas, y es nuestro deber realizarlas o evitarlas, siendo dicho deber un imperativo categórico, en términos kantianos73.

Quien sigue fundamentaciones deontológicas toma como base de su teoría conceptos tales como obligación, deber, permisión o prohibición y juzga los actos como correctos o incorrectos en función de su carácter inherente, por ejemplo, en términos falsedad o actos de verdad. Quien argumenta teleológicamente, por el contrario, fundamenta los actos en conceptos tales como aquellos del bien y lo deseable y juzga las acciones en relación con sus consecuencias benéficas o perjudiciales74. Siguiendo este esquema de pensamiento, el clásico utilitarista que valora las acciones dependiendo de las buenas consecuencias en su conjunto de todo aquello afectado por la acción, juzga dichos actos de manera teleológica. Quien justifica sus acciones deontológicamente, por el contrario, se opondría a la acción de mentir por su injusticia moral inherente, a pesar de las supuestas buenas consecuencias que en algunos casos pudiesen resultar de él. Las posiciones deontológicas llevan, a menudo, a consecuencias contraintuitivas. Un conocido ejemplo al respecto se encuentra en el texto de Kant bajo el nombre: Un supuesto derecho de mentir por amor a la humanidad75. Ante la elección hecha, entre mentir y con ello salvar la vida de un perseguido o, por el contrario, decir la verdad y con ello entregar la vida de la víctima a su asesino, debe el demandado decidirse por la verdad76. La prohibición de la realización de acciones de un determinado modo -mentir - no admite ninguna excepción orientada a las consecuencias de la acción77. El teleólogo, por el contrario, puede favorecer una acción tal como la de mentir, pero sólo en aquellas situaciones donde puede ser bien argumentado que el resultado será beneficioso, y a pesar de la condena (deontológica) de mentir por la naturaleza inherente del acto.

El respeto de la dignidad humana es un imperativo categórico y, por lo tanto, una razón deontológica para el agente. Las razones deontológicas son restricciones respecto del accionar de los individuos, restricciones respecto de lo que podemos legítimamente hacer a otras personas para lograr un fin. En este caso bajo análisis, siguiendo una ética deontológica, el deber del Estado, en todos sus niveles, de respetar la igualdad de las personas en cuanto a su dignidad supone dejar de lado las razones preventivas (ética consecuencialista) que propugnan una sobreprotección del género mujer respecto del hombre, pues cuando nuestro constituyente -por vía del reconocimiento de la jerarquía constitucional de determinados tratados sobre derechos humanos - reconoce la dignidad humana como el bien supremo del hombre, y obliga al Estado de procurar vigencia y efecto a la inviolabilidad de la dignidad humana78.

Conclusiones

La dignidad humana es un valor fundamental del Estado de derecho. Ella no es ni el respeto de la autonomía ni el de la igualdad, sino el fundamento de ambas. La dignidad es la respuesta a las preguntas más fundamentales: ¿por qué debería respetar la autonomía de las personas? Y ¿Por qué debería tratar a las personas de manera igual? La dignidad es el principio de los derechos, no un sinónimo de ellos79.

La dignidad, según la concepción kantiana, consiste en considerar a la persona como fin en sí misma. Es un valor absoluto, pues todas las personas gozan de la misma dignidad, no pudiéndose hacer distinciones entre ellas. La dignidad supone no sólo autonomía, sino también un atributo que denota la igualdad radical de todos los individuos, en tanto personas. Ningún ser humano debe ser discriminado con respecto a otros en función de lo que es. Constituye la esencia del Estado de derecho reconocer al individuo como una persona valiosa, no es que el Estado de derecho “otorgue” al individuo su dignidad personal, sino que la respecta como algo que existe antes y fuera de él80.

Constituye un deber del Estado prevenir, sancionar y erradicar las situaciones de violencia contra la mujer. En virtud de normativas internacionales el Estado se obliga a otorgar un trato no discriminatorio hacia las mujeres, pero de ella no surge que las mismas deban gozar de un trato preferencial.

El bien jurídico “vida” vale en tanto vida humana y no admite distinciones. Todo trato preferencial que se otorgue a un determinado colectivo de personas implica una relativización del valor de la dignidad humana. Por lo tanto, se propone, de lege ferenda, eliminar la agravante del artículo 80 inc. 11 del Código Penal, como así también la limitación de las circunstancias especiales de atenuación del artículo 80 in fine del Código Penal para mantener así, la igualdad que reclama el respeto por la dignidad humana. El homicidio por odio de género, por su parte, al no otorgar ningún trato preferencial a un género respecto de otro, se halla en consonancia con la igualdad exigida por la dignidad humana.

Ningún criterio de índole teleológico en torno a la prevención de femicidios puede desconocer la restricción de índole deontológica que supone el respeto de la dignidad humana; en tanto ella sea lesionada los fundamentos preventivos no pueden ser utilizados para castigar con mayor pena el hecho en cuestión.

El femicidio puede ser entendido, al igual que en los crímenes de odio antes tratados, como un delito de sometimiento. El mayor reproche yace en el sometimiento de la víctima a la voluntad del autor, viéndose éste amenazado ante la actuación autónoma de la víctima. El autor desconoce a la víctima como sujeto libre, le niega su dignidad. Reconducir el femicidio como un delito de sometimiento (a través del homicidio por odio del artículo 80 inc. 4 CP argentino) posibilita tratar esta problemática de la violencia contra la mujer de modo no violatorio del respeto de la dignidad humana y no discriminatorio respecto del otro sexo.

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1Bacigalupo (1999, p.244)

2Brandhorst y Weber-Guskar (2017, p. 7).

3Zaffaroni, Alagia y Slokar (2009, p. 132) lo deducen del principio de racionalidad republicana.

4Lickiss (2007, p. 30).

5Ejemplos de Constituciones que recogen el valor de la dignidad humana son las pertenecientes al Reino de España (art. 10), a la República Portugal (art. 13), a la República de Sudáfrica (art. 7), entre otras. En el caso de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania de 1949, recoge en su art. 1.1. el mencionado valor, así: “La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es un deber de todo poder público” (“Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt”), siguendo, de este modo, la tradición kantiana.

6Shultziner, D. (2007, p. 75) .

7De manera similar se expresa Yacobucci (2002) cuando afirma: “el sentido de la dignidad humana viene relacionado en la tradición del pensamiento occidental con las nociones de racionalidad, conciencia, espiritualidad, libertad, señorío y autonomía. De todos modos, los distintos períodos históricos fueron marcando diversos aspectos de estas nociones conformando posturas e ideologías particulares”. (p. 207).

8Shultziner (2007, p. 78-79).

9Para mayor ahondamiento véase: Yacobucci (2002, pp. 205-208).

10Peces-Barba (2003, p. 21).

11Kant (1908, pp. 161-162).

12Brandhorst, M. (2017, p. 130).

13Bittner, R. (2017, p. 96) .

14En la abreviatura de las obras de Kant preferimos seguir la nomenclatura en el idioma original así: Fundamentación de la metafísica de las costumbres (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten = GMdS), La metafísica de las costumbres (Die Metaphysik der Sitten = MdS), Crítica de la razón práctica (Kritik der praktischen Vernunft = KpV). Asimismo, trabajaremos con las ediciones publicadas por la Academia (Akademie-Ausgabe).

15En la GMdS Kant formula el imperativo categórico de tres maneras diversas y afirma que son equivalentes. La primera es la concerniente a la formulación de la ley universal, y es, por lo tanto, la más conocida. La segunda es la formulación de la humanidad, según la cual debemos tratar a la humanidad siempre como un fin y nunca como un mero medio. La tercera es la formulación de la autonomía, de acuerdo con la cual debemos actuar según máximas que seleccionamos de manera autónoma.

16Kant (1903, p. 429).

17Kant (1903, p. 439).

18“Autonomie ist also der Grund der Würde der menschlichen und jeder vernünftigen Natur”. Kant 1903, p. 436).

19Si se parte de la segunda o bien, de la tercera formulación del imperativo categórico, las consecuencias prácticas son diversas. Partiendo de la segunda formulación (cualidad de fin en sí mismo) se hace más fácil fundamentar la dignidad como cualidad innata del hombre, siendo independiente de sus particulares cualidades, capacidades o logros (teoría del don). Si se fundamenta, en cambio, desde la tercera formulación el reconocimiento de la dignidad como un don se torna más difícil, pues ésta está asociada a la capacidad de autolegislación y sólo quienes posean dicha cualidad serían dignos. Para mayor ahondamiento véase: Seelmann (2008, p. 67).

20Kant (1907, p. 462).

21Kant (1903, p. 437).

22Reboul (1970, p. 191).

23Según Kant “Un ser racional pertenece como miembro al reino de los fines cuando forma parte de él como legislador universal, pero también cuando se halla sujeto a las leyes. Pertenece al reino como jefe cuando, como legislador, no está sometido a la voluntad de otro”. Kant (1903, p. 434).

24Scaccia, F. (2000, p. 51) En sentido similar Luf (1998) afirma que “el concepto de dignidad es, como aquel de la libertad, un concepto de la razón práctica que supera todas las atribuciones empíricas y, en su dignidad apriorística, no es por ello dependiente de la existencia de aptitudes específicas”. (p. 322).

25Kant (1907, p. 462).

26Kant (1903, p. 434). En palabras de Kant: “En el sistema de la naturaleza el hombre (homo phaenomenon, animal rationale) es un ser de escasa importancia y tiene como los demás animales, en tanto que productos de la tierra, un precio común (pretium vulgare). Incluso el hecho de que les aventaje en el entendimiento y pueda proponerse a sí mismo fines, sólo le da el valor externo de su utilidad (pretium usus), el valor de un hombre para otro, o sea, un precio como un bien en el intercambio con esos animales como cosas, por lo cual el aún tiene un más bajo valor que el significado universal de intercambio, el dinero, cuyo precio es llamado eminente (pretium eminens). Ahora bien, el hombre considerado como persona, es decir, como sujeto de una razón moral práctica, está situado por encima de todo precio, porque como tal (homo noumenon) no puede valorarse sólo como medio para fines ajenos, es decir, posee una dignidad (un valor interno absoluto), gracias a la cual infunde respeto hacia él todos los demás seres del mundo, puede medirse con cualquier otro de esta clase y valorarse en pie de igualdad”. Kant (1907, pp. 434-435).

27Hruschka (2015, p. 187).

28Wood (2008, p. 94).

29Kant (1907, p. 462).

30Según Kant: “El respeto se dirige siempre a personas, nunca a cosas. Las últimas pueden despertar en nosotros inclinación y a un cariño si son animales (por ejemplo, perros, caballos, etc.), o también temor, como el mar, un volcán, un animal de presa, pero nunca respeto”. Kant (1908, p. 76).

31Hruschka (2002, p. 477).

32Kant (1907, p. 331).

33Kant (1907, p. 429).

34En la MdS Kant prescribe: “Se hombre honrado (honeste vive.). la honradez en derecho (honestas iuridica) consiste en mantener en las relaciones con los demás hombres la dignidad humana”, deber que se formula así: “No te entregues a los demás como instrumento puramente pasivo; procura ser para ellos al mismo tiempo un fin”. Luego Kant deriva este deber como una obligación deducida del derecho de la humanidad en nuestra propia persona (lex justi). Kant (1907, p. 236).

35Kant (1907, p. 331 y 362).

36Höffe (2009, p. 224).

37Kant (1903, p. 428).

38Kant (1903, pp. 434-435).

39En sentido similar se expresa Yacobucci (2002) al distinguir entre una dignidad en sentido radical y una dignidad en sentido dinámico y recalca que el segundo significado no puede modificar al primero. Así: “la dignidad humana en un sentido radical, básico y estático, y la dignidad humana en un sentido vinculado a deberes y normas, esto es, dinámico. Desde el primer punto de vista se hace referencia a la dignidad que posee toda persona por el solo hecho de serlo, sin importar otra cosa que su entidad humana. A ese respecto puede decirse que todos los hombres son iguales en dignidad. En el segundo caso, esto es, respecto de la dignidad en sentido dinámico, lo que se expresa es el lugar que cada uno ocupa de acuerdo con el uso que hace de su libertad. En este supuesto viene implicado un juicio de valor acerca de los comportamientos exteriorizados por la persona. De allí que, en este sentido, existan diferencias y distinciones que es posible hacer entre los hombres de acuerdo con criterios de idoneidad, moralidad, técnica, etc. Sin embargo (…) estas distinciones nunca pueden afectar el núcleo radical o básico de dignidad” (p. 211).

40Kant (1907, p. 463).

41Kant (1907, p. 227).

42Véase, Dürig (1952, p. 259).

43Buompadre, J. (2013, p. 143).

44Figari (2014, p. 4), señala que el nuevo texto del artículo 80 inc. 1 CP no ha estado exento de críticas porque no se comprende bien cuál es el fundamento de aplicar semejante pena - prisión perpetua - por el homicidio de la ex pareja o novia con quien ya no se tiene una relación de convivencia, o incluso, que nunca se tuvo, con ese criterio habría que mencionar también al anciano, niño, o a una persona especialmente vulnerable con quien se puede estar compartiendo, o haber compartido una situación de convivencia. De hecho, que el principio de proporcionalidad de las penas, en este caso, se da de traste con el art. 16 de la Constitución Nacional.

45Molina y Trotta (2013, p. 493).

46D’Alessio (2004, p. 15).

47Contrariamente a la tesis aquí sostenida, Schmidhäuser (1958, p. 201) considera que matar para satisfacer deseos sexuales o por odio a una raza o una religión demuestra una actitud interna mucho más reprochable que hacerlo por motivos más comprensibles.

48El artículo 80 inc. 4 del código penal argentino pune con pena de prisión o reclusión perpetua al que matare a otro “Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”.

49Quien mata por placer lo hace por el gusto que le produce el acto, sin otra motivación que lo haya determinado, inspirado por un placer antinatural de destruir la vida humana. Fontán Balestra y Ledesma (2001, p. 41).

50D’Alessio (2004, p. 24).

51Dichas circunstancias pueden surgir en forma simultánea con el hecho (sorprender al esposo en adulterio) o ser preexistentes, en cuyo caso pueden desarrollarse en un plazo corto o largo (una larga enfermedad del padre a cuyo sufrimiento el autor decide poner fin). Además, pueden originarse en la relación que la víctima mantiene con el sujeto activo, proceder de la misma víctima (el caso del homicidio piadoso antes mencionado) o incluso surgir de circunstancias relativamente extrañas a las relaciones personales (la madre que mata a su hijo para ocultar su deshonra). Pero lo relevante en todos estos casos es que, desde un punto de vista subjetivo, la acción de matar debe surgir como una respuesta que haya tenido en cuenta esas circunstancias extraordinarias de atenuación, de manera tal que no bastará la existencia objetiva de tal circunstancia sin esa relación psíquica (D’Alessio, 2004, p. 24).

52Buompadre (2013, p. 154).

53Maqueda Abreu (2006) sostiene que “la violencia contra las mujeres no es una cuestión biológica ni doméstica sino de género. Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la diferencia entre sexos la razón del antagonismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer), sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal” (p. 2).

54Según Toledo Vásquez (2009) “el marco jurídico internacional sobre violencia contra las mujeres no exige que ésta sea cometida únicamente por hombres, sino que sean conductas dirigidas contra mujeres y que estén basadas en su género. Esto abre la posibilidad teórica de actos de violencia contra las mujeres cometidos por otras mujeres, posibilidad que en la práctica se manifiesta claramente en ejemplos tales como la mutilación genital femenina, normalmente llevada a cabo en niñas por otras mujeres”(p. 77).

55La modificación introducida mediante el artículo 1 de la Ley nº 20.480, el Código penal chileno abandona la neutralidad de género, sólo para establecer que se denominará “femicidio”, al homicidio en el que la víctima es o ha sido la cónyuge o conviviente del autor, estableciendo idéntica pena que, para los otros supuestos de parricidio, esto es presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. La reforma incluiría al ex cónyuge y ex conviviente, aunque dejaría fuera otros homicidios de personas que mantenían o mantuvieron una relación de pareja con el autor del delito. De este modo, el artículo 390 del Código penal chileno admite el femicidio cometido por una mujer. Para mayor ahondamiento véase, Corn (2015).

56En igual sentido Toledo Vásquez (2009, p. 76).

57Para Toledo Vásquez (2009, p. 72), el argumento de fondo que justificaría el agravamiento de las penas en estos casos es que la violencia contra las mujeres -cometida por los hombres-, no sólo afectaría la vida, la integridad física, psíquica o su libertad sexual, sino que existiría un elemento adicional que se encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de que ellas son víctimas, lo cual dotaría de un plus al injusto cometido por el agresor.

58En palabras de Roxin (2006) Ciertamente “existe hoy unanimidad acerca de que sólo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto cálculo que les pueda afectar una “intimidación” y en que estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser atrapados. Políticosocialmente hay que sacar de ahí la conclusión de que no una agravación de las amenazas penales, como se exige una y otra vez en el carácter público, sino más bien una intensificación de la persecución penal (p.ej. refuerzo y mejor entrenamiento de la policía) puede tener éxito en cuanto a la prevención general” (p. 80).

59La denominada expansión del Derecho Penal, siguiendo a Silva Sánchez (1999), se basa en la creación de nuevos bienes jurídico-penales (v. gr. El medio ambiente, la paz, el tráfico económico), en la ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes (disminución de los espacios de riesgo permitido), en la flexibilización de las reglas de imputación y en la relativización de los principios político-criminales. Como causas de este fenómeno se mencionan: a) La efectiva aparición de nuevos riesgos producto de la complejización de las interacciones humanas; b) La sensación social de inseguridad que generan las dificultades de adaptación de la población a sociedades en continua aceleración; c) La configuración de una sociedad de sujetos pasivos; d) La identificación de la mayoría social con la víctima del delito, reinterpretando al ius puniendi como “la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos”; e) El descrédito de otras instancias de protección, resignificando al Derecho penal como único instrumento eficaz de pedagogía político social; f) El surgimiento de nuevos gestores de la moral colectiva y del recurso al Derecho penal para la protección de sus respectivos intereses (organizaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de vecinos, pacifistas o antidiscriminatorias); g) El desprecio por las formas (garantías), que responde siempre a la supuesta constatación de la ineficiencia de las mismas.. Diez Ripollés (2007, p.156), rechaza la postura de Silva Sánchez considerando que la denominada “expansión del derecho penal” presenta características de dos modelos diferentes, el de la sociedad del riesgo y el de la seguridad ciudadana, que abordan realidades diferentes desde perspectivas ideológicas diversas y que, por tanto, merecen un tratamiento diferenciado. El concepto de expansión deja ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las cuales pasan a ocupar dentro de ese nuevo concepto de expansión, un lugar marginal, tanto cuantitativa como cualitativamente. En consecuencia, la identificación de la mayoría social con la víctima del delito, el descrédito de otras instancias de protección, o bien el surgimiento de nuevos gestores atípicos de la moral colectiva, entre otros, son característicos del modelo de la seguridad ciudadana y no del de la sociedad del riesgo.

60Que no deriva, desde luego, del reconocimiento a la víctima o a sus familiares. Nino (1991, p. 2621).

61A lo que sí tiene derecho la víctima es al respeto de su dignidad y al restablecimiento de los vínculos puestos en cuestión por el delito. (Campagna, 2007, pp. 66-77).

62Aprobada por ley 26.485 de la República Argentina.

63Aprobada por ley 23.179 y con jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 CN. Por su parte, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing establece: “124. Medidas que han de adoptar los gobiernos:…c) Introducir sanciones penales, civiles, laborales y administrativas en las legislaciones nacionales, o reforzar las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daños causados a las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de violencia, ya sea en el hogar, el lugar de trabajo, la comunidad o la sociedad; c) Introducir sanciones penales, civiles, laborales y administrativas en las legislaciones nacionales, o reforzar las vigentes, con el fin de castigar y reparar los daños causados a las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de violencia, ya sea en el hogar, el lugar de trabajo, la comunidad o la sociedad”.

64Siguiendo a Toledo Vásquez (2009b, p. 50), la violencia contra las mujeres debe ser entendida como parte de un fenómeno que va más allá de las solas normas penales, y no simplemente como una clase de lesiones, o una clase de delitos de violencia intrafamiliar..

65Kant (1907, p. 434-435).

66Peralta (2013) 23.

67Buompadre, J. (2000, p. 68).

68Si bien es verdad que el Estado otorga protección especial a determinados colectivo de personas, por ejemplo, en el homicidio cuando es perpetrado “por… odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual identidad de género o su expresión” (art. 80 inc. 4º), el tipo no especifica a priori quien es el sujeto pasivo del delito. Al ser una declaración genérica, todos podemos ser titulares potenciales de dicha protección.

69Consecuencialismo es una denominación amplia que cubre tanto diferentes modalidades de utilitarismo como otras éticas teleológicas no comprometidas con el principio de utilidad.

70Véase, Mackie (1970, pp. 149-151) .

71Rawls (1971, p. 25) utiliza la expresión “teleología” en lugar de “consecuencialismo”, pero, como acabo de explicar, se está refiriendo precisamente a ese rasgo de las éticas teleológicas que vamos a llamar “consecuencialismo”.

72Las limitaciones deontológicas son razones relativas al agente que no dependen de la finalidad del agente sino de las alegaciones de otros. A diferencia de las razones autónomas, no son opcionales. Si ellas existen, limitan lo que podemos hacer ya sea en servicio de una finalidad relativa o neutra. Las estructuras éticas consecuencialistas son, por lo general, son neutrales respecto del agente, pues el juicio moral de una elección posible será el mismo ya seamos los agentes que realizan la elección, ya seamos meros observadores externos. Véase Nagel (1980) .

73Para Kant el imperativo categórico (kategorischer Imperativ) es proposición que declara a una acción (o inacción) como necesaria. Kant (1903, p. 420). Ross (1930, p.16), en cambio, lo denominó “duties sans phrase”.

74Potter (1994, p. 182).

75Kant (1923).

76Es por tanto un sagrado mandato de la razón, que ordena incondicionalmente y no admite limitación, por cualquier especie de conveniencia, lo siguiente: ser verídico (honesto) en todas las declaraciones. Kant (1923, p. 427).

77Neumann (1994, pp. 82-83).

78Maihofer (2008, p. 28).

79Sulmasy (2007, p. 10).

80Bäumlin, R. (1954, pp.56-57).

Recibido: 14 de Agosto de 2017; Aprobado: 07 de Abril de 2018

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