Introducción

Uno de los principios que orienta nuestra legislación del trabajo es el de la Continuidad de la Relaciones Laborales. De inicio, la creencia general apuntaba a que era necesario que los contratos de trabajo fueran temporales, para impedir una situación de esclavitud. En este sentido, el ^{Código Civil de Napoleón (1804}), que inspiró muchos otros en Latinoamérica, incluyó en su artículo 1.780 la determinación de que el hombre no podría ser vendido. ^{Plá Rodriguez (1998}) señala que el Código Civil de Uruguay, promulgado el 19 de octubre de 1994, al disponer sobre el Arrendamiento de Obras en el artículo 1.836, determinó que “nadie puede obligar sus servicios personales, sino temporalmente o para obra determinada.” En la misma línea, el Código Civil brasileño de 1916 (actualmente derogado), establecía que el arrendamiento de servicios no podría ser pactado por más de 4 años, siendo considerado el término automático del contrato una vez vencido el plazo, aunque la obra o faena objeto del pacto no haya sido terminada (^{Lei N° 3.071, 1916}, art. 1220).

No obstante, la doctrina laboralista se dio cuenta de que el verdadero peligro no estaba en generar una situación de esclavitud por el compromiso indefinido de prestaciones laborales, sino en la inestabilidad que la incertidumbre sobre la continuidad de la relación de trabajo puede generar en la vida del trabajador (^{Plá Rodríguez, 1998}, p. 193; ^{Marques de Lima, 1994}, p. 100). Por esta razón, hoy por hoy, la doctrina general del Derecho del Trabajo aboga por la adopción del contrato a plazo indefinido como regla en estas relaciones contractuales, y los contratos de otra naturaleza (v.g. plazo fijo, obra o faena) como la excepción¹.

Aunque en este segundo momento los ojos estuviesen puesto en la relación contractual típica (contratos indefinidos), el cambio en el escenario económico, el fenómeno de la globalización y la necesidad de flexibilidad para que las empresas pudiesen sobrevivir a este complejo panorama de producción, llevó a que la legislación laboral volviera a preocuparse de la existencia de los contratos atípicos -siguiendo a ^{Caamaño Rojo (2007}, pp. 36 y 39)-, la noción de atipicidad no remite a los contratos innominados del Derecho Civil, sino a la excepcionalidad del tipo contractual en referencia. Es decir, contrato típico en material laboral se refiere más bien al contrato indefinido de jornada completa, que es la regla; contratos atípicos son las excepciones, contrato a plazo fijo, contrato por obra o faena, contrato a domicilio, contrato a jornada parcial; y por fin, los contratos precarios, son aquellos que están al margen de la protección laboral. Para fines de este trabajo, nos centraremos en el contrato por obra o faena y en el contrato a plazo fijo, que son contratos atípicos en materia laboral, pero no son los únicos. Esto se dio, principalmente, posterior a la crisis de los años sesenta, ocasión en que la idea de “repartir el trabajo” y estimular el empleo generó el crecimiento del uso de esta modalidad de contratación laboral (^{Montoya Melgar, 2015}, p. 337). Más allá, por la existencia de empresas que producen bienes u ofrecen servicios estacionales (v.g. empresas de turismo), el contrato a plazo fijo y el contrato por obra o faena han demostrado cumplir un importante papel en la regulación laboral, sin que esto modificara la opinión de la doctrina de que estos tipos de contrato sean considerados como una desestabilización del trabajo (^{Del Punta, 2015}, p. 703).

Actualmente, en Chile, nuestro ordenamiento jurídico reconoce los contratos atípicos - en el caso del contrato a plazo fijo, su regulación está en el ^{Código del Trabajo (2003}, art. 159, n° 4); y en el caso del contrato por obra o faena, existen referencias en los artículos 66 bis, 159, N° 5 y varias referencias en materia de negociación colectiva después de la Reforma Laboral de la ^{ley N° 20.940 (2016}), creando un Título entero (Título V) sobre la negociación colectiva de los trabajadores eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria en el ^{Código del Trabajo (2003, art. 365 y ss.)} y regula algunas situaciones de su uso, coordinado con el principio de la continuidad de las relaciones laborales, por el hecho de que establece algunas hipótesis de conversión de los contratos atípicos en el contrato típico laboral, cual sea, el contrato indefinido. La regulación de estos contratos es escasa, y el legislador termina entregando a la doctrina y a la jurisprudencia, la labor de zanjar los vacíos jurídicos que se revelan durante su ejecución. Gran parte de estas lagunas se resuelven supletoriamente por el Derecho Civil, como es el caso del término anticipado de los contratos a plazo y por obra o faena.

La problemática del término de los contratos atípicos, igualmente generada por la escasa regulación en el Código del Trabajo, no es baladí. Aunque la doctrina esté de acuerdo con la posibilidad de uso de algunas causales objetivas (mutuo acuerdo y renuncia del trabajador) y de las causales subjetivas del artículo 160 del Código del Trabajo (^{Gamonal Contreras y Guidi Moggia, 2015}, p. 70), parte de nuestros estudiosos en materia laboral rechaza la posibilidad de usar la causal de necesidad de la empresa para estos tipos de contrato (En la doctrina; ^{Gamonal Contreras y Guidi Moggia 2015}, p. 70; ^{Walker Errázuriz y Arellano Ortiz, 2016}, pp. 196 y 197).

Más allá, lo que actualmente rige en materia de indemnización por el término anticipado de los contratos a plazo fijo y por obra o faena (la indemnización por lucro cesante, correspondiente a las remuneraciones que serían debidas al trabajador hasta el final del plazo o ejecución de la obra o faena), puede llevar a consecuencias bastante complejas en la gestión de las empresas, poniendo en peligro -en algunos casos- su propia continuidad. Aquí cabe un breve comentario sobre la modificación del Código del Trabajo hecha por la ^{Ley N° 21.122 (2018}) -vigente desde el 1° de enero de 2019-, que en el artículo 10 bis, inciso II, incluyó la definición del contrato por obra o faena, cuya existencia en el mundo jurídico se extraía anteriormente de las referencias que existen en los artículos 66 bis, 159, N° 5 y de las varias menciones en materia de negociación colectiva agregadas por la ^{Ley N° 20.940 (2016}), creando un Título entero (Título V) sobre la negociación colectiva de los trabajadores eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria en el ^{Código del Trabajo (2003}, art. 365 y ss.). La modificación legislativa incluye una indemnización por conclusión de la obra o faena. No obstante, el Código Laboral sigue sin tratar las hipótesis de término anticipado de este contrato atípico y del uso de la causal de necesidades de la empresa del ^{Código del Trabajo (2003}, art. 161), por lo que esta investigación sigue siendo importante frente al vacío legal.

Lo que argumentaremos en las líneas siguientes comprende la configuración de la causal de necesidad de la empresa, la posibilidad de aplicarla en los contratos atípicos, y algunas consecuencias jurídicas posibles de su uso. Todo esto con miras a contribuir con la dinámica de la práctica jurídico-laboral entre los profesionales de esta rama específica.

1. La causal necesidad de la empresa: sus antecedentes y sus criterios de aplicación

Nuestro primer Código del Trabajo abrazó el principio de libre despido por el empleador (^{Decreto con Fuerza de Ley N°. 178, 1931}, art. 10 y art. 13). Este escenario se mantuvo hasta la promulgación de la ^{Ley N° 16.455 (1966)} , “la primera que introduce causas para la terminación de una relación laboral y se basa, según se menciona en el Mensaje del Proyecto de esta ley, en la Recomendación N° 119 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobada en 1963 por la 47ª Conferencia de dicho organismo” (^{Vargas Miranda, 2014}, p. 10). Entre estas causales constantes en el rol, la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio surge en nuestra legislación por primera vez (^{Ley N° 16.455, 1966}, art. 2, n°. 10).

El Decreto ^{Ley N° 2.200 (1978)} , instaura nuevamente el libre despido para los trabajadores contratados después de la entrada en vigencia de este Decreto Ley, bastando pagar una indemnización equivalente a un mes de remuneración para cada año de servicio. Esta legislación generó bastantes problemas jurídicos e intentos de reparación por la vía legislativa (^{Vargas Miranda, 2014}, pp. 12 y ss) - Dos de las principales modificaciones vinieron con la ^{Ley N° 18.018 (1981}) y la ^{Ley N° 18.372 (1984}), que definieron las indemnizaciones que debería pagar el empleador siempre que pusiera fin al contrato de trabajo por causas no imputables al empleado-. Por esta razón, la doctrina apuntaba a la idea de conceder un aspecto más social para la regulación del trabajo, en cuanto a la estabilidad, lo que vendría solamente con el nuevo Código del Trabajo de 1987 y la Ley 19.010 de 1° de diciembre de 1990 (^{Humeres Noguer, 2009}, p. 80 y ss).

Es trascendente destacar que, nuestro actual Código del Trabajo nombra su Título V como “De la terminación del Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo”, siendo esta estabilidad un sistema de estabilidad impropia (Ver la clasificación de ^{Plá Rodríguez, 1998}, p. 221) que, si bien no invalida el despido sin causa, o con una causal mal aplicada, aumenta la indemnización y prevé sanciones administrativas.

Hoy por hoy, el ^{Código del Trabajo (2003)}, ² establece la causal objetiva necesidades de la empresa y sus requisitos de aplicación, menciona que:

el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168. (art. 161).

En esta definición, la mayor crítica se refiere al sistema abierto de la causal, ya que al insertar la expresión “tales como” (^{Vargas Miranda, 2014}, p. 54) el legislador amplió las posibilidades de su uso, más allá de los ejemplos que expresa el texto.

El enunciado normativo propone tres situaciones ejemplificativas: 1. racionalización o modernización del establecimiento o servicio; 2. bajas en la productividad; y 3. cambios en las condiciones del mercado o de la economía. De estos ejemplos y acompañando la buena doctrina, podemos extraer la configuración de esta causal de término del contrato de trabajo.

Primero, se trata de una “causal objetiva” - “Se trata de hechos que provocan la disolución del vínculo por sí mismo y que debido a su carácter afectan a condiciones objetivas de la relación laboral, no siendo atribuibles a la persona o conducta de alguna de las partes”. (^{Lanata Fuenzalida, 2009}, p. 263) - conectada a una situación económica cuya “gravedad” afecte la empresa -“Una situación de tal envergadura que ponga en peligro la subsistencia de la empresa y no meramente una rebaja en sus ganancias” (^{Gamonal Contreras y Guidi Moggia, 2015}, p. 388)-, establecimiento o servicio. Segundo, debe existir una “relación de causalidad” entre las necesidades y el despido, es decir, la necesidad generada por la situación objetiva fue responsable por la separación del trabajador, dado que su continuidad podría afectar las finanzas de la empresa, a tal punto que pondría en riesgo la propia continuidad del negocio. Tercero, esta situación debe ser “permanente”, por ende, si la situación económica que afecte la empresa es “transitoria o puede remediarse por otros medios no puede despedirse por esta causal” ((^{Gamonal Contreras y Guidi Moggia, 2015}, p. 388). Cuarto, genera una “oferta irrevocable de indemnización” (^{Código del Trabajo, 2003},, art. 169, a). Quinto, la “carta de despido debe contener los hechos fundantes”, para que se pueda analizar detalladamente en juicio la procedencia del término del contrato de trabajo por esta causal³.

Esta configuración y sus elementos, apuntan a que no es posible que la necesidad de la empresa sea un argumento genérico, sin justificación, y sin vinculación con la continuidad de las actividades económicas de la empresa, sea cuando apunta a las condiciones del mercado o las bajas de productividad, sea cuando apunta a los aspectos de racionalización o modernización de la empresa. En análisis del artículo 51.1 del Estatuto de Trabajadores de España (^{Real Decreto Legislativo, 2015})⁴, que propone una posibilidad de término del contrato de trabajo similar a la que estamos analizando, ^{Perdigones Domínguez (2016}) comenta que incluso en los casos de reorganización técnica del proceso productivo o de la estructura de funcionamiento de la empresa,

es preciso que se demuestre que la descentralización tiene por objeto asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, y no se configura, por tanto, como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, según sentencia del Tribunal Supremo de unificación de doctrina, de 11 de octubre de 2006 (p. 29).

Desde el punto de vista jurídico, este problema no es menor, ya que estamos lidiando con aspectos de gestión empresarial, que prevé pérdidas económicas o busca optimizar su proceso productivo con miras a mantener la empresa en un nivel de competitividad óptimo en su nicho de mercado. Por esta razón, ^{Del Punta (2015}, p. 629) demuestra que, en Italia, la pugna jurisprudencial apunta al conflicto que puede existir entre la permisibilidad de que un magistrado pueda evaluar la oportunidad económico-organizativa de la empresa, negada por parte de la jurisprudencia italiana debido a la libertad del emprendedor de decidir el cuándo y el cómo de la actividad empresarial; y aceptada por la otra parte por el hecho de que las disposiciones de ley que incluyen cláusulas generales están afectas al control judicial.

El reconocimiento de la causal “necesidades de la empresa” como una causal objetiva, es un tema zanjado en nuestra doctrina y jurisprudencia al que acompañamos sin reservas. Esto significa que, alguna situación externa a la voluntad del empleador es la responsable por generar la modificación del proceso productivo, su modernización o su adaptación a estas condiciones, para seguir con la buena marcha del negocio explotado. La configuración de la necesidad de la empresa no puede originarse en una decisión del empleador, de simplemente cambiar el proceso productivo, o modernizarlo, o racionalizarlo, con fines de aumentar su margen de ganancia en el mercado competitivo (^{López Oneto, 2013}, pp. 262-266 y 343), no está de acuerdo con esta posición. Para este autor, la modernización y racionalización deben ser suficientemente flexibles para diversificar e innovar la oferta de bienes y servicios, independientemente de la existencia de una situación de urgencia que así lo pida. No estamos de acuerdo con esta posición, pues nuestro sistema de estabilidad impropia no contempla el despido subjetivo por decisión de gestión de la empresa). De lo contrario, sin la existencia de un criterio objetivo externo a la voluntad de las partes involucradas en el contrato de trabajo, esta causal sería híbrida (objetivo-subjetiva)⁵. Para aclarar la configuración objetiva de la causal, que actualmente se puede deducir de la parte del ^{Código del Trabajo (2003)} que dice “…que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.” (art. 161), el ^{Proyecto de Ley Boletín N°11274-13 (2017}) de la Cámara de Diputados, que modifica el Código del Trabajo en lo que respecta a la causal de despido consistente en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, propone una nueva redacción:

Se entenderá por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, aquellos motivos que van más allá de la voluntad unilateral y discrecional del empleador y que dicen relación con factores económicos y de mercado, que resulten perjudiciales para la empresa, o aquellos que derivados de la racionalización, necesaria modernización o bajas en la productividad de la misma, hacen inevitable la desvinculación de uno o más trabajadores. (art. único, n° 1).

En este mismo sentido, ^{Domínguez Montoya (2017}) afirma que la evocación de la causal de necesidades de la empresa debe venir acompañada de “…desequilibrios y pérdidas, aunque no irreversibles, pero si lo suficientemente cuantiosos y continuos para generar un perjuicio real, actual y grave” (p. 261). En esta línea, el mismo autor afirma que no es viable siquiera pensar en la permisibilidad de esta causal frente a situaciones especulativas o, más bien, predictivas en la marcha empresarial, ya que:

…la configuración de una hipótesis extintiva basada en la predictibilidad de hechos y situaciones futuras negativas sin antecedentes reales y actuales, contraría al principio de ajenidad, por cuanto sin causa justificativa se trasladaría el riesgo de la gestión empresarial al trabajador, más allá de una hipótesis de imposibilidad sobrevenida, aproximándose a un modelo de despido basado en la voluntad unilateral del empleador sin una causa real. (^{Domínguez Montoya , 2017}, p. 265).

En segundo lugar, abogamos por la posibilidad del análisis judicial de este criterio, ya que, por ser una causal objetiva, el magistrado no se está inmiscuyendo en la oportunidad económico-organizativa de la empresa, sino evaluando el criterio objetivo que impulsó al empresario a los cambios necesarios para que su emprendimiento pueda seguir su curso normal.

Una vez conocidos algunos aspectos históricos, el sistema de estabilidad del empleo de nuestro Código del Trabajo y los criterios para el uso de la necesidad de la empresa como fundamento del término de la relación de trabajo, veamos, someramente, la pugna existente sobre su aplicación a los contratos atípicos en materia laboral.

2. La pugna sobre el uso de la necesidad de la empresa en los contratos a plazo fijo y por obra o faena

La doctrina y la jurisprudencia, no son unánimes en el reconocimiento de la viabilidad de usar la causal de necesidades de la empresa para los contratos a plazo fijo y por obra o faena. Como habíamos mencionado en el inicio de este trabajo, hay algunos autores que señalan la imposibilidad de evocar la necesidad de la empresa en los contratos atípicos del Derecho del Trabajo.

Entre la doctrina, ^{Gamonal Contreras y Guidi Moggia (2015}, p. 388) señalan claramente, que la necesidad de la empresa sólo procede en los contratos de duración indefinida. ^{Walker Errázuriz y Arellano Ortiz (2016}, pp. 196 y 197), comentan su disconformidad con la Dirección del Trabajo, que reconoció desde 1993 la posibilidad de aplicación de la necesidad de la empresa en los contratos atípicos, a través del Dictamen N° 5379/321 de 5 de octubre de 1993. En este mismo sentido, ^{Etcheberry Parés (2011}) comenta que la terminación anticipada del contrato a plazo o por obra o faena determinada, solamente es posible si el trabajador “incurriere en alguna causal que autorice justificadamente para ponerle término anticipadamente, como lo sería si incurriera en alguna causal de caducidad del contrato” (pp. 185 y 186).

En sentido contrario, ^{Zavala Ortíz (2016}, pp. 179-181) apunta que no hay inconveniente en utilizar esta causal para cualquier tipo de contrato, pero existe el deber de indemnizar, ya que la invocación de esta causal respeta la oferta irrevocable de una indemnización. ^{Benavides Fritis (2009}, pp. 108 y 109), también es favorable a la aplicación de la causal necesidades de la empresa a todo tipo de contrato, siendo solamente diferente el efecto de su aplicación en los contratos indefinidos o en los contratos a plazo fijo o por obra o faena, por la indemnización que genera. Para ^{Rojas Miño (2015}), “si bien en el pasado se planteó jurisprudencia contradictoria, desde fines de la década de los noventa se confirma por la Corte Suprema la procedencia de esta causa en los contratos a plazo” (p. 404).

En la jurisprudencia administrativa, la ^{Dirección del Trabajo (2018}) sigue el mismo entendimiento de que “…no existe inconveniente en poner término a un contrato a plazo fijo por la causal de necesidades de la empresa, prevista en el actual inciso 1° del artículo 161 del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva los Tribunales de Justicia”. Ocasión en que hace referencia al mismo Dictamen 5379/321, comentado anteriormente.

Desde nuestro punto de vista, y acompañando la comprensión de parte de la doctrina y de la jurisprudencia administrativa y judicial citadas, no existe impedimento legal para aplicar la causal objetiva de necesidad de la empresa en los contratos a plazo fijo y por obra o faena. Esto, porque el legislador no limitó el uso de las causales objetivas a contratos específicos y, además, por la propia letra de la ley, que en el artículo 161 alude “Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedente [que significa incluir el término por vencimiento del plazo convenido (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 159, n° 4) y la conclusión del trabajo o servicio (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 159, n° 5)] el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa …” (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 161, inc. 1).

3. Las consecuencias jurídicas del uso de la causal de necesidad de la empresa en los contratos a plazo y por obra o faena y la Teoría de la Imprevisión

Aunque exista la pugna interpretativa con una tendencia mayoritaria para aplicar la causal de necesidades de la empresa para los contratos a plazo fijo o por obra o faena, no se ha argumentado mucho sobre las consecuencias de este uso en materia de indemnización por el término anticipado.

Si tenemos en cuenta que la aplicación de esta causal es una oferta irrevocable de indemnización por años de servicio en los contratos indefinidos, pero que esta indemnización se paga a partir de un año de trabajo en la empresa (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 163, inc. 2), podemos visualizar inicialmente que podrán existir casos en que no habrá indemnización por el uso de esta causal -como, por ejemplo, cuando un contrato indefinido termina antes de completar un año -.

Por otro lado, en la hipótesis de un contrato indefinido con más de un año (con indemnización), las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 169, a, inc. 3) y esta indemnización tiene un tope, de 11 remuneraciones totales, siendo 1 mes de remuneración por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 163, inc. 2). Por ende, -máximo- el empleador pagará una indemnización inferior a lo que percibiría el trabajador -a título de sueldos- en un año completo trabajado.

Ya en el caso de las indemnizaciones por término anticipado de los contratos a plazo fijo y por obra o faena, la doctrina y la jurisprudencia entregan su solución para el Derecho Civil (ver, ^{Barrera Castillo Erwin con S.A.C.I. Ramírez, 2007}; ^{Ibacache con Copcisa S.A. Agencia en Chile, 2017}, p. 3). En este caso, se ordena pagar una indemnización que se adscribe a las reglas del lucro cesante, siempre que el término anticipado se dé de forma injustificada (^{Código Civil, 2000}, art. 1556). Es decir, “lo que el acreedor ha dejado de ganar a virtud del no cumplimiento por parte del deudor; lo que el acreedor habría obtenido si el deudor hubiera cumplido oportunamente” (^{Alessandri Rodríguez, Somarriva Undurraga y Vodanovic Haklicka, 1945}, p. 216). El daño que el trabajador tiene en los casos del término anticipado, es considerado un daño patrimonial, que puede ser comprendido como “privación de una ganancia, utilidad o provecho que habría podido obtenerse” (^{Figueroa Yáñez , 2012}, p. 140).

Según ^{Alessandri Rodríguez et al. (1945}), los daños contractuales a que debe responder el deudor son los patrimoniales, directos -“… aquéllos que están representados por la consecuencia lógica e inmediata del no cumplimiento de la obligación de parte del deudor”(p. 217).- sean previstos -“…aquéllos que se han podido prever al momento de celebrar el contrato”( p. 217).- o imprevistos - “… aquéllos que no se han podido prever en dicho momento”(p. 217).

Esta clasificación tiene importancia porque la regla general es que el deudor sólo responda de los perjuicios previstos. Excepcionalmente, como establece el artículo 1.558, responde de los imprevistos cuando ha habido dolo de su parte. Y como el dolo se equipara a la culpa grave, también responderá de ellos cuando haya culpa grave de su parte. (p. 219).

Si no existe dolo o culpa grave, este hecho se asemejaría mucho más a los casos fortuitos o a la fuerza mayor (^{Código Civil, 2000,}, art. 45), que en nuestra legislación laboral, no da derecho a indemnización por años de servicio, por constar en el rol del artículo 159, número 6 del ^{Código del Trabajo (2003}). No obstante, la Dirección del Trabajo en el ^{Dictamen n° 1412/21} de 19 de marzo de 2010, determinó que hasta en los casos de caso fortuito y fuerza mayor, si no se reconoce una imposibilidad absoluta del seguimiento del negocio, la empresa debería operar la suspensión del contrato de trabajo para posteriormente retomar las actividades empresariales, preservando los empleos como forma de evitar que un caso fortuito o fuerza mayor deje a los trabajadores sin su fuente de renta y sobrevivencia y, además, sin cualquier indemnización por los años de servicio prestado.

El problema es que, comparativamente con los casos de necesidades de la empresa en los contratos indefinidos, en los casos de los contratos atípicos el monto de la indemnización puede ser una carga bastante elevada para que un empleador con problemas económicos soporte. Pensemos en el caso de un profesional con título universitario que es contratado a plazo fijo por 2 años (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 159, n. 4, inc. 3). Si en virtud de una crisis económica en el 4° mes de ejecución de este contrato el empleador se ve en una situación compleja, en que, por circunstancias ajenas a su voluntad, la demanda por su producto o servicio cae drásticamente, y ya no existe posibilidad ni necesidad de que el profesional contratado esté en la empresa, él tendría que soportar 20 meses de remuneración a título de indemnización por lucro cesante (término anticipado por el empleador), cuando el tope en los casos de contratos indefinidos es de 11 meses de remuneración.

Esta misma situación, podría ser visualizada en un contrato por obra, en que una constructora es afectada por problemas financieros y había contratado un trabajador para ejecutar, bajo dependencia y subordinación, toda la parte exterior de un edificio con un material más que caro que lo normal, y cuya técnica demandaría este profesional en específico. En este caso, si la constructora cambia el proyecto para una ejecución más barata -debido al impacto de una crisis económica, o por una baja en el valor de las propiedades ocasionada por una “burbuja inmobiliaria” - que ya no utilizará el revestimiento externo que había sido proyectado y, por ende, no necesitará más el profesional, esto podría demandar una indemnización de grandes montos, si se llegara a la conclusión, por ejemplo, que para terminar esta obra se toma, promedio, 2 años y medio, y el contrato se extinguió en el primer mes de ejecución.

El problema planteado, no se dará solamente en los casos que se argumente la necesidad de la empresa, sino en todos los casos en que exista la ruptura de un contrato atípico antes de terminado el plazo o concluida la obra o la faena pactada. Empero, por la naturaleza precaria de estos contratos, contrarios a la estabilidad laboral que es perseguida por la legislación protectora, hasta podríamos justificar la existencia de esta alta indemnización para desestimular el uso de estos contratos, o para penalizar el empleador que se utiliza de estos contratos indiscriminadamente y además rompe lo pactado sin justificación, generando mayor inestabilidad e incertidumbre sobre la vida laboral de los trabajadores.

Este argumento, no obstante, no debería ser utilizado en los casos en que se aplica la causal “necesidades de la empresa”. Porque el hecho de penalizar la empresa, que se encuentra en una situación compleja dadas las condiciones volátiles del mercado y la economía, podría generar el fin del negocio, y la extinción de la propia empresa, lo que resultaría en la pérdida de otros cupos de trabajo y consecuentemente, mayor desempleo.

Si tomamos en cuenta la tesis de ^{López Oneto (2013}), con la cual estamos de acuerdo, podríamos deducir un principio de protección a la fuente de empleo de nuestro ordenamiento jurídico laboral. De ser así, estas indemnizaciones de grandes montos, en ciertos casos, van en contra de la tutela de la fuente de empleo.

Los propios contratos civiles -materia que, como argumentamos, regula las indemnizaciones para los contratos atípicos laborales-, tienen reglas que permiten la relativización de la obligación de reparar los daños en los contratos de tracto sucesivo. Es el caso de la cláusula rebus sic stantibus, también conocida como imprevisión [Contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur. Que significa: “los contratos que tienen tracto sucesivo o plazo quedan subordinados, a todo el tiempo, al mismo estado de subsistencia de las cosas”⁶. (^{Rodrigues Junior, 2006}, pp. 35-37). ^{Abeliuk Manasevich (2010}), en el mismo sentido, alude que "las partes están forzadas a cumplir las obligaciones emanadas de la convención siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuales ésta se celebró” (p. 842 y ss.). Esta teoría tuvo acogida en el Derecho Internacional, principalmente debido a las crisis económicas].

Entre los civilistas clásicos de nuestro país, no hay mucha abertura para utilizar esta cláusula en los contratos privados (ver; ^{Illanes Ríos y Dörr Zegers, 2000}, p. 221-231), pero algunos autores modernos la han acogido⁷. Acompañamos a ^{Abeliuk Manasevich (2010}, p. 848) en el sentido de que esta cláusula debiera ser acogida en estrictas situaciones, siempre y cuando no se preste a abusos, y en el caso que analizamos, creemos que cuadra perfectamente su uso.

Lo primero a tener en cuenta, es que la imprevisión no se confunde con el caso fortuito o fuerza mayor:

…la fuerza mayor provoca una imposibilidad absoluta de cumplimiento, mientras que la imprevisión ocasiona una dificultad mayor o menor, pero que se traduce en un desembolso exagerado para el deudor; éste puede cumplir, pero con un gran sacrificio pecuniario; en el caso fortuito, no puede hacerlo, y de ahí que la obligación se extinga. En la imprevisión normalmente sólo se la modifica para restablecer el equilibrio. (^{Abeliuk Manasevich, 2010}, p. 843)

Para utilizar la cláusula rebus sic stantibus, se hacen necesarios tres requisitos: “1º. Que el contrato no sea de ejecución instantánea; (…) 2º. Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente; (…) 3º. El cumplimiento de la obligación debe importar al deudor un desembolso exagerado” (^{Abeliuk Manasevich, 2010}, pp. 844-845).

Vemos que todo esto, cuadra perfectamente con el uso de la causal necesidades de la empresa para poner término a los contratos a plazo y a los contratos por obra o faena. La necesidad de despido que surge por un hecho objetivo -es decir, un factor del mercado y de la economía que ponga en peligro (o que pueda poner en peligro) la continuidad de la empresa- es algo imprevisto y sobreviniente a la hora de firmar un contrato atípico, que es por naturaleza de tracto sucesivo y que puede resultar en excesiva onerosidad en caso de indemnización por término anticipado, en los moldes planteados por nuestra actual jurisprudencia.

Obviamente, la idea no es que el trabajador se quede sin ningún tipo de indemnización por el término anticipado. La idea es que el magistrado pueda analizar la situación de forma holística y proponer soluciones que no lleven a una carga extremadamente exagerada para el empleador, pero que tampoco dejen al trabajador sin una indemnización por la ruptura contractual anticipada.

Ab initio, la doctrina apunta a dos soluciones para la imprevisión, “…consistiría la primera en abolir los efectos del contrato, facultándose al juez para eximir a las partes de las consecuencias futuras del acto. Otra solución, menos radical, sería la revisión de las estipulaciones del contrato para adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas” (^{Meza Barros, 2007}, p. 128). No abogamos por la primera, porque saldría del objeto protector del Derecho del Trabajo, pero sí nos inclinamos por la segunda, que “…puede autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento, mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir lisa y llanamente a la revisión del contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido” (^{Abeliuk Manasevich, 2010}, p. 845).

En el caso concreto, una vez analizado por el magistrado que los problemas económicos generados por el mercado, que golpean a la empresa en este dado momento, pueden ser superados a corto o medio plazo, no se configuraría una hipótesis de uso de la necesidad de la empresa, ya que uno de los requisitos es que se trate de una situación “permanente”. Sin embargo, dentro de las posibilidades de la Teoría de la Imprevisión, esta situación provisoria podría justificar la suspensión del contrato de trabajo a plazo o por obra y servicio, hasta que la empresa se recupere, y luego dar ejecución al trabajo que contemplaba el profesional contratado a plazo o por obra.

De no ser posible esta recuperación en corto o medio plazo, o de no ser posible visualizar una recuperación dado el impacto de una situación objetiva que genere la urgencia del despido, lo mejor sería revisar las condiciones del contrato e indemnizar al trabajador, pero por un monto prudente, acorde con las limitaciones que impone el Código del Trabajo para los contratos indefinidos.

Además, debemos tener en cuenta que la Recomendación N° 119 de la OIT (1963), en su apartado 16.1, sugiere que los trabajadores desvinculados por reducción de personal en este sentido deberían, en la medida de lo posible, gozar de prioridad para ser readmitidos cuando el empleador vuelva a contratar trabajadores.

Esta posibilidad, podría ser positivada en Chile, ya que el proyecto de ^{Ley Boletín N°11274-13 (2017}) de la Cámara de Diputados, que modifica el Código del Trabajo en lo que respecta a la causal de despido consistente en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, pretende incluir el siguiente texto como inciso del artículo 161 del Código del Trabajo: “Con todo, superadas los factores perjudiciales para la empresa, el empleador podrá priorizar la re contratación de los trabajadores desvinculados en el caso de requerir servicios personales similares a los prestados anteriormente” (art. único, n° 1).

Un último punto que hay que tener claro es que, en el enunciado del artículo 161 del ^{Código del Trabajo (2003}), uno de los ejemplos dados por el legislador comprende la racionalización o modernización del establecimiento o servicio, que ya analizamos anteriormente.⁸ Si estamos posicionando un argumento que autoriza el término anticipado y la mitigación de la indemnización en contratos atípicos, estas situaciones deben ser aplicadas siempre y cuando las imprevisiones del contrato imposibiliten el cumplimiento del mismo. Si la racionalización y/o modernización no reduce la capacidad económica del empleador, al contrario, pueden incluso significar un aumento de ganancia por el menor empleo de recursos materiales y humanos en el proceso productivo, en este caso, tampoco podríamos abogar por el uso de la necesidad de la empresa, menos por el no pago de una indemnización por término anticipado, o su mitigación a través de la teoría de la imprevisión.

Con todo lo explicado, hay razones suficientes para que se aplique la teoría de la imprevisión al término anticipado de los contratos por obra o faena o a plazo fijo a través de la construcción jurisprudencial, es decir, sin necesidad de una modificación legislativa.

Conclusiones

En este artículo, tuvimos como objetivos analizar la posibilidad de uso de la causal necesidades de la empresa en los contratos atípicos y discutir las consecuencias del término anticipado de los contratos a plazo fijo y por obra o faena, en razón de la solución que nuestros tribunales, en general, dan para estas situaciones, cuál sea, el deber de pagar lo que el trabajador recibiría a título de remuneración hasta el vencimiento del plazo acordado o de la conclusión de la obra o faena pactada.

Teniendo en cuenta que la causal de necesidades de la empresa es una causal objetiva, de ninguna forma se puede permitir que el mero arbitrio del empleador en decidir la forma como organizar su proceso productivo incida en la posibilidad de uso de esta causal de despido, so pena de convertirla en una causal objetivo-subjetiva.

Por esta razón, solamente en los casos en que la urgencia de la decisión de desconectar el trabajador de la empresa por una situación ajena a la voluntad del empleador, es que se permitirá utilizar esta causal de despido. Ergo, no siendo una decisión empresarial, por no contener elementos subjetivos en el despido por necesidad de la empresa, no generaría ningún problema para que el tribunal analizara sus razones objetivas. Esta causal, no configurará una intromisión en las decisiones empresariales (el qué, cómo y cuándo de la producción y del mercado), sino la verificación de las condiciones ajenas a la voluntad de las partes que permitieron el despido objetivo.

Vimos también que, aunque en nuestra doctrina existen autores que abogan por el no uso de las necesidades de la empresa en los contratos laborales atípicos, acompañamos la doctrina mayoritaria, la jurisprudencia administrativa, y la parte de la jurisprudencia judicial que permite el uso de esta causal en cualquier tipo de contrato, teniendo en cuenta, aún, que la propia letra de la ley determina: “Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes [que significa incluir el término por vencimiento del plazo convenido (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 159, n° 4) y la conclusión del trabajo o servicio (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 159, n° 5)] el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa…” (^{Código del Trabajo, 2003}, art. 161).

De ser así, el próximo problema que argumentamos fue la extrema onerosidad desencadenada por el término anticipado de los contratos a plazo fijo y por obra o faena, en algunas situaciones ejemplificadas en nuestra investigación, teniendo en cuenta que, en aquellos ejemplos, la empresa tendría que soportar altos montos indemnizatorios si utiliza esta causal de despido.

Para mitigar esta onerosidad, y esta vez abogando por una doctrina minoritaria en nuestro país, sugerimos la adopción de la teoría de la imprevisión a través de la construcción jurisprudencial (es decir, sin la necesidad de una modificación legislativa), por el hecho de que las indemnizaciones por término anticipado de los contratos laborales atípicos se regulan por el Derecho Civil. De esta forma, la necesidad de la empresa se adecúa perfectamente a las situaciones de la imprevisión civil, resultando ser la mejor propuesta para solucionar estos casos y, más allá, observar el cumplimiento del principio de la protección a la fuente de empleo.