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Revista de derecho (Coquimbo)

versión On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.27  Coquimbo  2020  Epub 24-Ago-2020

http://dx.doi.org/10.22199/issn.0718-9753-2020-0012 

Investigaciones

Titularidad de los servicios de telecomunicaciones y regulación tarifaria. Límites a las facultades normativas de la administración

Ownership of telecommunications services and tariff regulation. Limits to the normative faculties of the administration

Jaime Emilio Prado Berger1 
http://orcid.org/0000-0003-2920-0535

1Universidad de Los Andes, Santiago, Chile. Doctorando en Derecho. jeprado@miuandes.cl

Resumen:

El vertiginoso avance tecnológico y los nuevos servicios de telecomunicaciones desafían los principios normativos de fuente legal en que se sustenta la regulación de telecomunicaciones e incitan a la Administración a regular su contenido, amenazando con restarle fuerza al principio de reserva legal que se extiende por mandato constitucional. Así, el régimen de otorgamiento de concesiones y permisos y la regulación tarifaria de los servicios han mantenido a la Ley como fuente exclusiva de su regulación, sin embargo, dicha exclusividad pudiera verse disminuida ante la cada vez mayor capacidad normativa que se le reconoce a la Administración.

Se analiza el tratamiento que la Ley hace respecto de ambas materias, su evolución histórica, el rol que en dichas materias ha correspondido a la regulación infra legal y los resguardos constitucionales que respecto a las mismas se presentan como límites a la capacidad normativa de la Administración.

Palabras Clave: Telecomunicaciones; Titularidad de servicios; Regulación tarifaria; Cargo de acceso; Facultades normativas de la administración

Abstract:

The vertiginous technological advance and the new telecommunications services defy the normative principles of legal source underpinning the regulation of telecommunications and encourage the administration to regulate its contents, threatening to subtract Force to the principle of legal reserve which extends by constitutional mandate. So, the regime of granting concessions and permissions and the tariff regulation of services have kept the law as exclusive source of its regulation, however the exclusivity could be diminished to the increasing regulatory capacity you are recognized to the administration.

The treatment that the law makes respect to both subjects is analyzed, its historical evolution, the role that infra-legal regulation has played in these matters and the constitutional safeguards that are presented as limits to the regulatory capacity of the administration.

Keywords: Telecommunications; Services ownership; Tariff regulation; Termination rates; Regulatory faculties of the administration

Introducción

En Chile, desde la década de 1980, particularmente desde el año 1982 con la dictación de la Ley N°18.168, General de Telecomunicaciones, y conforme con la Constitución Política de República, los servicios de telecomunicaciones son provistos por entes privados aun cuando los mismos puedan tener la calidad de servicio público.

El sistema permisional que habilita la instalación, operación y explotación de servicios de telecomunicaciones, se encuentra desarrollado detalladamente en la Ley sectorial. En este contexto de libre provisión y competencia entre servicios de telecomunicaciones, la Ley es clara en establecer que los mismos, salvo los casos específicamente establecidos, se encuentran en régimen de libertad tarifaria. Esto es, corresponde a cada concesionario y/o permisionario de servicios de telecomunicaciones determinar la tarifa a través de la cual comercializa sus servicios, sea ésta una tarifa minorista o a público consumidor, o bien una tarifa mayorista o tarifa para la posterior reventa del servicio.

Sin perjuicio de los resguardos regulatorios que contempla, la Ley se inspira en dos grandes principios. El primero de ellos señala que los servicios de telecomunicaciones serán provistos a través de concesiones, permisos y licencias -dependiendo del tipo de servicio de que se trate- por cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos en la Ley. El segundo, salvo norma específica en contrario, se vincula, como ya se indicó, con el hecho que los servicios de telecomunicaciones se proveen en un régimen de libertad tarifaria.

Las fuentes de ambos principios se reconocen en la Constitución Política de la República y en tal sentido fueron recogidos expresamente en la Ley. Así, el primer principio referido a la libre provisión de servicios de telecomunicaciones encuentra su fundamento en la Ley N° 18.168 (1982), que señala: “Todos los habitantes de la República tendrán libre e igualitario acceso a las telecomunicaciones y cualquier persona podrá optar a las concesiones y permisos en la forma y condiciones que establece la ley” (art. 2, inc. 1).

En este mismo sentido, la Ley N° 18.168 (1982) dispone:

Las concesiones y permisos podrán otorgarse sin limitaciones en cuanto a cantidad y tipo de servicio o a su ubicación geográfica, pudiendo existir más de una concesión o permiso de igual tipo de servicio en la misma área geográfica. El otorgamiento de las concesiones y permisos se efectuará de acuerdo con los procedimientos que fija esta ley, sus reglamentos y las normas técnicas pertinentes. (art. 12)

Por su parte, el segundo principio referido a la libertad tarifaria en que se deben proveer los servicios de telecomunicaciones, encuentra su fuente inmediata en la Ley N° 18.168 (1982), la cual dispone:

Los precios o tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones y de los servicios intermedios que contraten entre sí las distintas empresas, entidades o personas que intervengan en su prestación, serán libremente establecidos por los proveedores del servicio respectivo sin perjuicio de los acuerdos que puedan convenirse entre éstos y los usuarios. (art. 29, inc. 1.)

Este segundo principio, presenta en la actualidad tres excepciones que fueron incorporadas a la Ley N° 18.168 en los artículos 24 bis, 25 y 29 inciso segundo. De modo tal que, salvo los casos señalados en los referidos artículos, los servicios de telecomunicaciones en Chile son comercializados en régimen de libertad tarifaria. Esto es, corresponde a los proveedores de los servicios el determinar libremente las tarifas con que competirán en el mercado.

En este entorno de estabilidad normativa de fuente legal, el mercado de las telecomunicaciones ha mostrado altos niveles de inversión, una continua introducción de nuevas tecnologías, mayor profundización de la competitividad y una disminución sustantiva en los conflictos jurídicos entre las empresas que proveen servicios. Sin embargo, con el devenir de nuevas tecnologías, el sector se enfrenta a nuevos requerimientos y fuentes de conflicto que deberán resolverse con una flexibilidad normativa que permita mantener el crecimiento constante.

1. Planteamiento del problema

El problema que se analizará, se enmarca en la amplitud de la acción normativa de la Administración en materia de telecomunicaciones. Al igual que en otros sectores de la economía, el Estado se restó de proveer dichos servicios entregándolos a entes privados, respecto de los cuales la Administración adoptó, inicialmente, una actitud basada en la subsidiaridad, entregando al mercado su regulación y reservando su actuación para intervenir ante fallas o distorsiones que se pudieren presentar.

Esta primera aproximación de la Administración a la nueva configuración del mercado en cuanto provisión de servicios públicos evolucionó en el tiempo, dando lugar a un abandono por la Administración del rol esencialmente pasivo y observante asumido en un primer momento, para incorporar en una segunda etapa, una función de carácter fiscalizador.

En el caso de las telecomunicaciones, se debió crear el órgano público y dotarlo de facultades en tal sentido (Decreto Ley N°1.762, 1977(), para luego de manera paulatina pero sostenida ir añadiendo potestades normativas al mismo. Circunstancia que, en el marco de la Ley, ha permitido a la Administración configurar el sector de las Telecomunicaciones.

Es así como, en materia de telecomunicaciones, en las últimas dos décadas el rol de la Administración en cuanto fuente originadora de normativa ha florecido con gran fuerza, restándole de manera evidente la importancia que en dicha función se le reconocía a la norma de rango legal.

Esta acción o actividad regulatoria de la Administración, expresada a través de la potestad reglamentaria del presidente de la República, como también a través de potestad normativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, ha modelado en el tiempo este sector de la economía. Percibiéndose progresivamente una mayor deferencia respecto de la competencia que se le reconoce a la Administración en esta materia. Ante las complejidades propias de la incorporación de la tecnología como un elemento esencial para el desarrollo del país, la Subsecretaría ha ido actuando y desarrollando su rol normativo, conquistando cada vez mayores espacios normativos y haciendo sus límites competenciales cada vez más difusos.

En este contexto, el presente documento examina la competencia normativa de la Administración en materia de titularidad de los servicios de telecomunicaciones y de régimen tarifario, haciendo un análisis desde la historia de la normativa de telecomunicaciones. Y aborda cuál correspondería que fuera el alcance del rol normativo que en estas dos materias, hoy en día, se le debiera reconocer a la Administración.

2. Marco general de la regulación de telecomunicaciones

2.1. El concepto de regulación

El primer problema que se presenta en el análisis que proponemos, dice relación con determinar qué se quiere señalar cuando se utiliza el concepto regulación o cuando se afirma que ella es correcta o incorrecta; que se encuentra actualizada o por el contrario que carece de sintonía con el estado de la técnica o de la sociedad.

Señala Montero Pascual (2014), que existe un consenso respecto a entender que el término regulación tiene un significado referido al conjunto de disposiciones generales de rango legal y reglamentario que rigen una actividad o, por extensión, al régimen jurídico definido en la misma. Agrega que en los últimos años se ha popularizado, sin embargo, una nueva acepción del término regulación, que de forma vaga e imprecisa se referiría a la intervención pública en los mercados liberalizados.

La eliminación de técnicas tradicionales -como la gestión directa o la gestión indirecta- mediante la introducción del sistema de concesiones, habría dado paso a un conjunto de técnicas, algunas bien conocidas, otras más novedosas, que son las que se engloban en el término regulación, a menudo apellidada económica.

Montero Pascual (2014) expresa en tal sentido que “Es este un fenómeno que no se limita a un Estado o un continente. Por el contrario, se trata de un fenómeno generalizado en todo el mundo pero que presenta unos rasgos específicos en los países de tradición jurídica administrativa latina”, (p. 24), lo que permite circunscribir el objeto de este análisis. Toda vez que el mismo se referirá sustancialmente al contenido de las normas de rango legal, reglamentarias y derivadas de la potestad normativa e interpretativa que la ley ha entregado a la Subsecretaría de Telecomunicaciones y a que si estas últimas podrían referirse a materias vinculadas esencialmente a la titularidad de los servicios y a la regulación tarifaria a la cual, algunos de estos, se encuentran afectos.

Tanto la potestad reglamentaria del Presidente de la República como la normativa del órgano sectorial como fuentes, han permitido hacer frente a las carencias y dificultades que desde hace años enfrenta la norma legal, derivadas de su carácter reglamentario y, fundamentalmente, de su poca adecuación o actualización. La Administración se ha visto forzada a adoptar un rol de mayor densidad en cuanto a su actuación normativa, de manera de dar cabida a través de ella, a las nuevas realidades tecnológicas y a los nuevos servicios de telecomunicaciones.

Sobre esta materia y circunscribiendo el alcance que puede atribuirse al término regulación, el Tribunal Constitucional ha sostenido, con relación al artículo 19 N°21 de la Constitución Política (2005), lo siguiente:

Por regular debemos entender, según el Diccionario de la Real Academia: ‘Ajustado y conforme a reglas’. De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad. (Requerimiento de un grupo de Diputados respecto del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°357, 1992, cons. 9)

2.2. Evolución de la regulación en telecomunicaciones

Previo a la actual Ley, la regulación del sector telecomunicaciones estaba contemplada en el Decreto con Fuerza de Ley N°4, de 1959 del Ministerio de Hacienda. Mediante este decreto se aprobó la Ley General de Servicios Eléctricos y se normaron los servicios de telecomunicaciones como servicios derivados de ellos.

Posteriormente, con el Decreto Ley N°1.762 (1977) el Legislador dio un primer paso en la independencia del sector al crear la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Se extrajo esta subsecretaria de la Superintendencia de Electricidad, Gas y Telecomunicaciones haciéndola dependiente del Ministerio de Transportes, que a su vez pasó a denominarse Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

Cinco años después, en 1982, la independencia orgánica se extendió al estatuto legal con la dictación de la Ley N°18.168, la que se mantiene vigente actualmente.

La Ley dictada en 1982, tuvo como gran objetivo introducir el marco normativo necesario para la provisión de los servicios de telecomunicaciones por entes privados, sometidos a las normas del libre mercado. Esta Ley, recogiendo los principios propios de un estado de corte liberal, radicó en la empresa privada la operación y explotación de todos los servicios de telecomunicaciones, otorgando al mercado y a la competencia el rol de regulador de la actividad. La Administración quedó relegada en un rol de carácter subsidiario, solo facultada para intervenir cuando el mercado presentase fallas o distorsiones.

Uno de los campos que mayor desarrollo legal presentó en la Ley, correspondió a las condiciones y requisitos exigidos para ser titular de concesiones y permisos de telecomunicaciones, fortaleciéndose la seguridad de los títulos habilitantes entregados por la Administración para la explotación de los servicios y la seguridad respecto de la vigencia de estos.

De esta forma, la Ley vino a romper lo que era la tendencia de las décadas anteriores relativa, a reconocer en el Estado al titular por definición para la provisión de los servicios públicos de telecomunicaciones, servicios que eran considerados estratégicos.

La Ley, en defensa de la libre provisión de servicios por parte de personas y entidades privadas, no ahondó en el establecimiento de facultades regulatorias para la Administración. Reconociéndole sólo un carácter de planificador y restringiéndole la posibilidad de asumir el carácter de proveedor de servicios. en el marco de lo dispuesto en el artículo 19 N°21 de Constitución Política (2005).

En este sentido resulta interesante el Decreto Ley N°1.762 (1977), ya mencionado, el cual como justificación de la creación de la Subsecretaría señala: “La necesidad de crear un organismo superior que dirija, oriente, controle, coordine, fomente y desarrolle las Telecomunicaciones en Chile;” (cons. 1).

En este entorno de cambio, en 1982 la Administración enajenó las empresas de telefonía más pequeñas que operaban en el sur del país en calidad de monopolios. Estas fueron adquiridas en licitaciones públicas por la empresa VTR, a esa fecha un operador local de telegrafía. Una tercera compañía, Télex Chile, creada en 1982 al escindir el gobierno la telegrafía de Correos y Telégrafos, fue vendida a inversionistas locales en 1986. Finalmente, en 1988 el control de la Compañía de Teléfonos de Chile (CTC) y de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Entel) pasó a manos privadas (Fischer y Serra, 2004, p. 6).

Así, en la década de los 90, los servicios de telecomunicaciones, incluso aquellos que la Ley calificaba como servicios públicos”, eran en su totalidad provistos mediante el sistema de concesiones por personas jurídicas privadas. Lo anterior, evidentemente no significó que la provisión de estos servicios pasara desde manos estatales a ser provistos en un mercado en competencia, sino que estos servicios pasaron de ser provistos por monopolios estatales a ser provistos por monopolios naturales (Camacho Cepeda, 2007, p.1865).

La seguridad en la titularidad de las concesiones y permisos para la explotación de los servicios y la tímida mirada reguladora por parte del Estado provocaron, en un primer momento, que las nuevas empresas proveedoras de servicios, antes suministrados por el Estado, mostraran un gran dinamismo, aumentando rápidamente el número de clientes y sus zonas de servicios.

El dinamismo inicial, sin embargo, rápidamente presentó señales de decaimiento en razón que las nuevas empresas titulares del servicio de telefonía, que intentaban disputarle mercado al monopolio natural resultante de la privatización, comenzaron a verse enfrentadas a problemas derivados de la falta de regulación de orden tarifario. Circunstancia que finalmente, les impedía desarrollarse e incluso amenazaba su presencia en el mercado. Consecuencia de lo mismo, las nuevas inversiones en este servicio público experimentaron retrasos, y los beneficios esperados de la explotación de los servicios en un régimen de libre competencia no se percibieron con la intensidad deseada. Muy por el contrario, se comenzó a percibir la necesidad de fortalecer la actividad fiscalizadora y reguladora de la Administración sobre todo en materia económica, con el objeto de crear las condiciones necesarias para que dichos servicios pudieran desarrollarse plenamente y ser provistos en condiciones competitivas.

El mercado, aún de sus importantes atributos como asignador de recursos, mostró en algunos sectores de las telecomunicaciones fallas y distorsiones que obstaculizaron el que la población pudiera disfrutar de los beneficios de la competencia que el sistema colocaba como inherente a su naturaleza, evidenciando la carencia de herramientas normativas que permitieran a la Autoridad su rápida corrección.

Uno de los primeros problemas que presentó el mercado de la telefonía dijo relación con la negativa de las concesionarias de servicio público telefónico, de encontrarse obligadas a interconectarse con terceras empresas concesionarias del mismo servicio. Especialmente de aquellas que poseían la calidad de monopolios naturales.

La interconexión telefónica, que precisamente consiste en la conexión entre compañías con la finalidad de permitir a los usuarios y suscriptores comunicarse entre sí, cualquiera sea la compañía a la cual se encuentren abonados, fue una obligación que desde el principio y durante varios años luego de la privatización las compañías de mayor tamaño se negaban a asumir como tal. Ellas sostenían que la interconexión sólo correspondía a una prestación de orden voluntario, sujeta al acuerdo de las partes interesadas.

En una segunda etapa del conflicto, las compañías de mayor tamaño plantearon que el valor que involucraba el cumplimiento de dicha obligación era de libre establecimiento por las compañías interesadas. Esta segunda etapa del conflicto, sólidamente fundada en los principios del libre mercado y absolutamente coherente con la normativa general y sectorial, resultó incuestionable para la Autoridad y llevó, como consecuencia inmediata, a que la discusión sobre la obligación de interconexión volviera a sus inicios. La tarifa libremente establecida o más bien impuesta por las compañías de mayor tamaño, se había transformado en un alto costo para las compañías de menor tamaño. Estas requerían de contar con el servicio de interconexión para poder desarrollarse en el mercado, siendo una prestación esencial para la provisión del servicio. En consecuencia, la tarifa asociada a la misma se volvía muy relevante. Cabe hacer notar, sin embargo, que este conflicto no era exclusivo de nuestro país, como se observó en el resto de los países donde se constituyeron monopolios naturales en materia de telefonía.

Conforme a lo anterior, y ante la evidente falta de capacidad del mercado para corregir esta distorsión que amenazaba claramente el desarrollo del sector telefónico en el país, el Legislador se vio en la necesidad de impulsar una nueva modificación a la Ley. Esta vez con el objeto de permitir la regulación de los servicios telecomunicaciones y sus tarifas, cuando las condiciones existentes en el mercado no fueran suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria.

Para estos efectos, se introdujo el Título V de la Ley, denominado “De Las Tarifas”, en el cual se estableció por una parte el proceso tarifario, en cuanto proceso administrativo y, por otra, los principios de carácter económico que debían cumplirse en su desarrollo. De esta manera, en el año 1987 el Legislador dio un vuelco en materia de regulación tarifaria, pasando de una regulación que se podría calificar como mínima, a establecer una institucionalidad robusta (Decreto con Fuerza de Ley, 1987).

Luego de unos años, la institucionalidad tarifaria volvió a ser reforzada, esta vez mediante la Ley N° 19.302 (1994) que normó expresamente la obligación de interconexión y sometió al proceso de fijación de tarifas los cobros que las distintas compañías debían efectuar por los servicios y prestaciones que se proveían a través de ella. Asimismo, a través de dicha ley quedaron sometidas al mismo procedimiento tarifario y, en consecuencia, al régimen de fijación de tarifas, los servicios que las concesionarias de servicio público telefónico y las concesionarias de servicios intermedios que suministraban servicio de larga distancia telefónica, debían proveerse para el adecuado funcionamiento del sistema de larga distancia. Basado ello en que su provisión se desarrollaría a través de empresas portadoras.

Luego de estas modificaciones legales, el Legislador no ha incorporado nueva normativa de orden tarifario. Las últimas modificaciones a la Ley se han vinculado a materias puntuales, esencialmente destinadas a hacer frente a ciertas peculiaridades del país, como por ejemplo en materia de fenómenos naturales (Ley N° 20.478, 2010). Se exigió a las concesionarias mayores condiciones de robustez respecto a sus redes y sistemas, así como otras modificaciones legales referidas a temas vinculados a la creación de condiciones que continúen fomentando un ambiente competitivo (Ley N° 20.471, 2010; (Ley N° 20.599, 2012).

3. La fuente legal de la titularidad en telecomunicaciones y del régimen de tarifas

Conforme se ha señalado, son dos pilares que sostienen la regulación del sector, el primero referido a la titularidad y vigencia del sistema de concesiones y permisos de telecomunicaciones. y el segundo referido a la regulación de tarifas de servicios, encuentran su fuente en la Ley. En tal sentido, es preciso preguntarse si es posible la intervención de la potestad reglamentaria o si es posible la intervención de la regulación del órgano sectorial en estas materias. Preguntas que ante este tipo de materias resultan totalmente válidas.

Probablemente ambas cuestiones ya hayan sido respondidas por especialistas en términos generales, partiendo desde la necesaria distinción entre reserva legal absoluta y relativa, asumiendo en este caso que ambas materias se encuentran amparadas en el artículo 19 N°21 y 24 de la Carta Fundamental.

Con todo, son casos muy excepcionales aquellos en los que la CPR excluye completamente la participación del reglamento en la creación normativa (reserva legal absoluta, ejemplo, el art. 19N° 24, inc. 2 en materia de limitaciones al dominio derivadas de su función social). Por lo mismo, cuando se trata de derechos fundamentales, el poder reglamentario del presidente puede ser ejercido válidamente en dos circunstancias especiales: (1) para reglar cuestiones de detalles, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente solo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica. (STC Rol N°370, cons.23); y (2) para regular solamente el o los derechos fundamentales que determine concretamente el legislador y para que adopte las medidas que de manera precisa se autorizan al efecto en la ley (STC Rol N°325, cons. 40).Moraga Klenner (2010, p. 47)

En este punto se debe agregar un elemento muy propio del sector de las telecomunicaciones, que se relaciona con preguntarse si el dinamismo que introduce la tecnología en el mercado puede dar mayor margen de actuación a las Autoridades administrativas. O bien, si dicho mayor dinamismo es causal o fundamento inmediato para permitir o para aceptar una mayor actuación de la Administración en materias que son objetivamente de reserva legal. En el entendido que siempre dichas actuaciones deben respetar la voluntad del Legislador complementándola, ya sea al facilitar su ejecución o al dotarla o entregarle contenido técnico en el caso de la potestad normativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

En el campo de las telecomunicaciones, es necesario tener presente que se decanta un fenómeno normativo que resulta dual desde una óptica de la reserva de ley. Por una parte, se trata de una actividad económica importante y masiva y, por otra, de una actividad particularmente dependiente de los avances tecnológicos. La normativa, en razón de ambas circunstancias, constantemente se ve enfrentada a una especial necesidad de flexibilidad y modificación que permita incorporar de manera sostenida y sistemática los avances que la tecnología va introduciendo para los distintos servicios. Y con ello posibilitar y facilitar su incorporación en la explotación de servicios que ya se han concedido o bien, para ser técnicamente conceptualizados dentro de las clasificaciones que establece el marco legal.

En materia económica, independientemente del mercado particular de que se trate, este fenómeno regulatorio no es extraño. Existe una difuminación del principio de reserva de ley causada en especial en el ámbito de la intervención económica. Así, si bien se mantiene la existencia de una norma de rango legal para la ordenación de los principales sectores económicos, resulta frecuente que dicha norma se limita a un papel mas bien formal.

El segundo aspecto del fenómeno normativo dual propio de las telecomunicaciones mencionado, se refiere a los desarrollos tecnológicos y al constante desafío que ello representa para la modificación normativa. Por una parte, como se mencionó, debe dar cabida oportuna a dichos avances con el objeto de permitir su introducción -explotación- y por otra tiene la necesidad de lograr que dicha introducción al sistema jurídico se haga respetando la regulación legal. Sobre este punto, la Administración muestra una mayor capacidad para absorber e internalizar esta dinámica a través de sus potestades normativas. En cambio, el Legislador es superado por ella la mayor parte de las veces, al punto de lograr normar la inclusión de nuevas tecnologías cuando las mismas ya se encuentran maduras, e incluso en derecha explotación.

Un ejemplo que nos permite mostrar lo señalado es lo acontecido con el servicio de Televisión Digital Terrestre, cuyo estándar técnico se fijó mediante Decreto N°136 (2009), del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y su introducción sólo se permitió casi 5 años después, mediante la ley N°20.750 (2014)1.

Esta realidad normativa colisiona con los orígenes de la Ley, la que no consideraba el dar ventajas a las normas infralegales para la regulación del sector de las telecomunicaciones. Muy por el contrario, el Legislador pretendió establecer a través de la Ley, una regulación completa del sector. Si bien entregó al órgano público facultades normativas, estas facultades se expresaron en términos vagos. En muchos casos imprecisos. Sólo la necesidad de incorporar progresivamente los avances tecnológicos en las últimas dos décadas, ha empujado a los distintos actores a adoptar una actitud más deferente respecto de la acción normativa de la Administración en estas materias.

En este sentido, es dable señalar que en la actualidad y ante la falta de iniciativas de orden legal, la regulación de fuente reglamentaria y administrativa ha invadido prácticamente todos los rincones de las telecomunicaciones. Quien quiera hoy determinar cuáles son las condiciones para proveer un servicio de esta naturaleza, encontrará en el texto legal sólo una parte de la normativa aplicable. Deberá abocarse a desentrañar los diversos reglamentos y las innumerables normas administrativas que ha dictado el órgano sectorial en los últimos años para disponer de toda la regulación que le aplica.

Así mismo, adhiriendo a la tesis de la reserva legal relativa, se puede señalar, siguiendo la teoría de la razonabilidad técnica que ha sido esbozada por el Tribunal Constitucional (Rol N°253-97, cons. 9; Rol N°254-97, cons. 18, 24 y 27), que en materia de telecomunicaciones, la potestad reglamentaria del Presidente de la República se ha limitado a poner en ejecución los preceptos legales con estricta sujeción a lo que en los textos legales se dispone.

El reglamento ha mantenido una razonabilidad técnica, es decir, una apropiada adecuación entre los fines postulados por la Ley y los medios que planifica el reglamento para lograrlos. Existe, de esta forma, una correspondencia entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos que la Ley quiere alcanzar con el contenido preceptivo del reglamento (Carmona Santander, 2001, p. 20).

Por otra parte, la potestad reglamentaria presenta en esta materia, si bien no de manera exclusiva, una segunda limitación en cuento a su contenido y alcance, la cual se deriva de las facultades normativas que le han sido otorgado por la Ley N° 18.168 (1982) a la Subsecretaría de Telecomunicaciones. En tal sentido, el reglamento debe cuidar de no invadir la competencia que la Ley le ha atribuido a la Administración aun cuando se trate, como en este caso, de un órgano centralizado, dependiente del presidente de la República. Así, en materia de telecomunicaciones, el reglamento de ejecución tiene un campo de desarrollo que encuentra un doble límite. Uno superior entregado por la Ley, y uno inferior correspondiente a las facultades que la Ley le ha entregado expresamente en este caso a la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

Aguas abajo, la potestad normativa de la Subsecretaría se encuentra disciplinada por las normas de mayor rango y restringida a una labor de orden técnico. De esta forma, dicha potestad normativa, esencialmente, se orienta a la incorporación de los fenómenos -avances- tecnológicos.

Así, en términos generales, las facultades normativas de la Administración quedan limitadas esencialmente a dar contenido técnico a las disposiciones legales y reglamentarias, careciendo de habilidad para, con base en consideraciones técnicas, atribuirle a la normativa una interpretación que afecte el sentido y alcance atribuidos por la Ley o el reglamento.

En este sentido, para el contexto del análisis que se propone, parece ineludible hacer breve referencia a lo debatido por la doctrina en materia de potestades normativas de fuente legal. Desde ya hacemos presente que, si bien es posible encontrar ciertos consensos en cuanto a la configuración de dichas potestades, nos parece que aún el debate se encuentra lejos de culminar. En la última década han existido interesantes aportes, como los de los de Cazor Aliste (2013), Aldunate Lizana (2009)”…las leyes que otorgan facultades regulatorias a entes que no cuentan con habilitación constitucional de potestad normativa, y que presentan autonomía jurídica respecto del Presidente de la República, alteran facultades constitucionalmente entregadas al PdlR y son, en consecuencia, inconstitucionales” (p.465), Díaz de Valdés Juliá. (2010, p. 271), Cordero Quinzacara (2010),

La gran dificultad que enfrenta esta posición es doble. En primer término, la potestad reglamentaria a nivel de órganos inferiores del Presidente de la República se encuentra ampliamente extendida, tanto a nivel central (…), como a nivel de la Administración descentralizada (…), cuestión que si bien puede ser objeto de fundados reparos de constitucionalidad, es una realidad que no se puede negar (…).

El segundo problema se presenta con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional respecto del principio de primacía de la realidad y la imposibilidad que las autoridades inferiores puedan dictar reglamentos, so pena de invadir las competencias del Presidente de la República (…). (p. 40)

Entre otros, sin perjuicio que con antelación dicha materia había sido tratada, por profesores como Silva Cimma (1996) que indicó que “…en el fondo, cuando un Ente Autónomo dicta normas generales, está usando la potestad reglamentaria presidencial que le ha sido simplemente delegada” (p. 176); Silva Bascuñán (2000) por su parte, observó que:

El legislador, al crear dichos entes, no puede menos que darles facultad para adoptar las decisiones de carácter general o particular encaminadas a satisfacer sus respectivos objetivos, con prescindencia de la voluntad del Jefe del Estado, de quien no dependen, y ajenas, por lo tanto, a la potestad reglamentaria de este (p. 174)

Coincide con él, Evans Espiñeira (2002), que señala:

Por lo general, las superintendencias son órganos autónomos, a veces funcionalmente descentralizados, pero en todos los casos con potestades interpretativo-normativas establecidas en la respectiva ley de creación, por lo que la habilitación competencial para dictar normas obligatorias a los particulares y entes fiscalizados emana de esa fuente y no de una derivación de la facultad atribuida al Jefe de Estado. (p. 681)

Y Aylwin Azócar (1984) acotó que “La Potestad Reglamentaria del Presidente solo puede ejercerse dentro del ámbito administrativo que es propio de su competencia y, por lo tanto, no rige para regular el ejercicio de funciones de organismos que por mandato constitucional gozan de independencia o autonomía respecto del Poder Ejecutivo” (p. 453). Asimismo, entre quienes se manifiestan contrarios a la entrega por la ley de atribuciones normativas a los órganos públicos, podemos señalar a Soto Kloss y Aróstica (Citados por Cordero Vega, 2017). Especial mención nos merece Ferrada Bórquez, quien plantea esta problemática, pero desde la mirada de la regulación económica, destacando la diversa naturaleza jurídica y la relación orgánica de los reguladores con la administración, Ferrada Bórquez (2003) expone que, “Lo anterior denota una falta de sistematicidad del legislador en la determinación de las figuras organizativas que desarrollará la función reguladora, lo que conspira contra una definición clara de la estructura del aparato público administrativo y los principios y fines que lo deben inspirar” (p. 278).

En este mismo sentido, corresponde señalar que tanto el Tribunal Constitucional2; la Corte Suprema3 y Contraloría General de la República4 han señalado criterios que resultan relevantes para definir la configuración de las potestades normativas de fuente legal.

4. El otorgamiento de los servicios telecomunicaciones

4. 1. Otorgamiento

Como se señaló, en términos generales los artículos 2 y 12 de la Ley N° 18.168 (1982) disponen que los servicios de telecomunicaciones pueden ser provistos libremente por los habitantes de la República, debiendo para ello cumplir con el marco legal establecido. Ello en clara coherencia con lo dispuesto en el artículo 19 N°21 de la Constitución Política (2005).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar que dentro de los servicios de telecomunicaciones, algunos requieren de uso de espectro radioeléctrico para su operación y explotación, y que éste es un recurso escaso conforme a la tecnología. De este modo, no es posible que los interesados puedan acceder a todas las concesiones y/o permisos que involucren el otorgamiento de este insumo por parte del Estado, lo que supone la existencia de algún mecanismo de asignación.

Hasta antes de la dictación de la Ley N°19.277 (1994), el otorgamiento de concesiones y permisos de telecomunicaciones se basaba en la asignación conforme a la fecha de presentación de la respectiva solicitud. Como es obvio, esta condición de temporalidad impedía ponderar el mérito de los distintos proyectos técnicos presentados, respecto de un mismo servicio. Consecuencia de lo anterior, es posible sostener que, en un primer momento, el Legislador habría buscado incentivar y premiar la iniciativa en materia de explotación de servicios de telecomunicaciones.

Con la Ley N°19.277 (1994), entre otras modificaciones se le introdujo a la Ley N° 18.168 (1982) el artículo 13 C. Este artículo, estableció un procedimiento concursal obligatorio para la asignación de concesiones y permisos de telecomunicaciones en aquellos casos en que exista una norma técnica publicada en el Diario Oficial, que sólo permita otorgar un número limitado de concesiones o permisos a su respecto. En otras palabras, se estableció el concurso público como la herramienta formal de asignación de concesiones y permisos de telecomunicaciones para aquellos casos en que los servicios a asignar no puedan ser provistos sino por un número limitado de operadores. Circunstancia que por definición, ocurre cuando se trata de asignar concesiones y/o permisos que requieran de bandas del espectro radioeléctrico para ser operadas y explotadas. Como se ha señalado, dicho recurso es esencialmente escaso.

Por su parte, el artículo 13 de la Ley N° 18.168 (1982), aplicable por remisión expresa del artículo 13 C, establece el principio rector que debe primar a la hora de adjudicar una concesión o permiso mediante el sistema concursal. Este dispone: “La concesión será asignada a la postulante cuyo proyecto, ajustándose cabalmente a las bases del concurso, ofrezca las mejores condiciones técnicas que asegure una óptima transmisión o excelente servicio” (Ley N° 18.168, 1982, art, 13, letra c, inc. 2).

Para aclarar lo expuesto, seguidamente se indican dos ejemplos de servicios cuyas concesiones se encuentran sujetas al mecanismo concursal de asignación, esencialmente en razón que su operación y explotación requiere de espectro radioeléctrico.

Caso del servicio público telefónico móvil: Este es un característico servicio de telecomunicaciones limitado en la cantidad de operadores que lo proveen en una misma zona geográfica, atendido la asignación de espectro radioeléctrico que se requiere para su operación y explotación. En esta situación, entre otras, se encuentran las concesiones de servicio público telefónico móvil de carácter de nacional5, otorgadas con posterioridad al establecimiento del citado artículo 13 C de la Ley N° 18.168 (1982). Estas concesionarias de telefonía móvil se encuentran habilitadas para instalar, operar y explotar su propia infraestructura en todo el territorio nacional, mediante el uso de las frecuencias o del espectro radioeléctrico que se le asignó para proveer servicios a sus clientes.

Servicios de telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión: En estos servicios, las transmisiones inalámbricas están destinadas a la recepción libre y directa por el público en general y comprenden emisiones sonoras, de televisión o de otro género, de acuerdo lo dispone expresamente el artículo 3 letra a) de la Ley N° 18.168 (1982). También en este caso se emplea el mismo mecanismo de asignación, esto es, el concurso público atendida la necesidad de asignación de espectro radioeléctrico que estos servicios conllevan para su operación y explotación. Si, se debe precisar que, en el caso de la radiodifusión sonora, los concursos son llamados, desarrollados y resueltos por la Subsecretaría de Telecomunicaciones y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. En cambio, en el caso de la radiodifusión televisiva de libre recepción, el llamado a concurso y su otorgamiento es competencia exclusiva del Consejo Nacional de Televisión, conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley N°18.838 (1989).

4. 2. Vigencia

La duración o vigencia de las concesiones y permisos de telecomunicaciones dependen del tipo de servicios de que se trate y se contabiliza, por regla general, desde la fecha en que el respectivo decreto es publicado en el Diario Oficial. En el caso de los Servicios Limitados de Telecomunicaciones, los cuales son otorgados mediante resolución de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, su vigencia se contabiliza desde la fecha de su otorgamiento.

Tabla 1: Duración o vigencia de las concesiones y permisos de telecomunicaciones. 

Tipo de servicio de telecomunicaciones Duración o vigencia Fuente legal
Servicios de Radiodifusión Sonora o de Libre Recepción 25 años Ley N°18.168, art. 9, inc. 3.
Servicios Públicos de Telecomunicaciones. 30 años
Servicios Intermedios de Telecomunicaciones. 30 años
Servicios Limitados de Telecomunicaciones: Si utiliza espectro radioeléctrico. No utiliza espectro radioeléctrico. Estaciones de experimentación y estaciones que operen en bandas locales o comunitarias. 10 años Indefinido. 5 años. Ley N°18.168, art. 9, inc. 1. Ley N°18.168. art. 9, inc. 3.
Servicio de radiodifusión televisiva. A través de medios propios. A través de medios de terceros. 20 años 5 años Ley N°18.838, art. 15, inc. 1

(Fuente: elaboración propia)

5. La regulación tarifaria de los servicios telecomunicaciones

La ley orgánica de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Decreto Ley N°1.762, 1977), estableció en su artículo 6° que corresponde al Ministerio de Transportes Telecomunicaciones diversas funciones y atribuciones en materia de telecomunicaciones, que deben ser ejercidas a través de la correspondiente Subsecretaría. Destaca el hecho que en dicho artículo no se otorgó a la Autoridad competencias en materia del mercado de las telecomunicaciones, como tampoco respecto de la regulación de tarifas de servicios u otra que la habilitara para establecer gravámenes o restricciones a los sistemas -propiedad- de los concesionarios y/o permisionarios. Con independencia esto, de si ellos fuesen en favor de sus usuarios o suscriptores -consumidores- o respecto de terceros concesionarios y/o permisionarios de telecomunicaciones.

A su turno, la Ley N° 18.168 (1982), en coherencia con lo señalado en el Decreto Ley N°1.762 (1977) citado, reafirmó expresamente la libertad de comercialización como el principio social y económico más eficiente para el desarrollo de la industria. Y en ese sentido, ratificó el régimen de libertad tarifaria para la comercialización de los servicios de telecomunicaciones provistos a clientes finales, como también respecto de los servicios provistos a otros concesionarios. No obstante la Ley N° 18.168 (1982), previendo la existencia de eventuales fallas o distorsiones en el mercado, facultó, aunque muy vagamente, a la Autoridad para fijar precios o tarifas máximas, previa intervención de la Fiscalía Nacional Económica. Disponía la norma señalada:

Si las condiciones o regulaciones del mercado fueren insuficientes para asegurar un régimen de libre competencia o se dieren situaciones monopólicas u otras distorsiones de semejante naturaleza, según calificaciones que de oficio o a petición de parte haga la Fiscalía Nacional Económica, los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción podrán fijar, sobre la base de tal pronunciamiento, también de oficio o a petición de parte, mediante resolución conjunta, los precios o tarifas máximas de los servicios que se encuentren en tal situación. (Ley N° 18.168, 1982, art. 30, inc. 1)

Posteriormente, en el año 1987, mediante el Decreto con Fuerza de Ley N°1 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se modificó la Ley y se introdujo en la misma, el Título V, denominado “De las Tarifas” como ya se mencionó, en el cual se redefinieron y precisaron las condiciones que habilitarían a la Autoridad para proceder en esta materia.

El origen del proceso tarifario quedó sujeto a la calificación previa por la Honorable Comisión Resolutiva, hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, respecto que las condiciones existentes en el mercado no fuesen suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria. Estableciéndose, asimismo, el procedimiento administrativo al cual deben sujetarse las partes intervinientes y los principios y formulas económicas que, en cada etapa del proceso, la Autoridad y la respectiva concesionaria deben dar cumplimiento.

Respecto de la calificación, la modificación legal facultó al Honorable Tribunal para calificar sólo tres servicios de telecomunicaciones: el servicio público telefónico local; el servicio de larga distancia telefónica y los servicios de conmutación y/o transmisión de señales provistas como servicio intermedio o bien como circuitos privados.

Finalmente, mediante la Ley N° 19.302 (1994), también conocida como ley del Multiportador, se otorgó a la autoridad administrativa, atendidos los conflictos existentes en el sector telefónico, una doble competencia en materia de fijación de tarifas. La primera, contenida en el artículo 24 bis, referida a la fijación de tarifas respecto de las funciones de medición, tasación, facturación y cobranza provistas a los Concesionarios de Servicio Intermedio de Telecomunicaciones que proveen servicio de larga distancia telefónica. La segunda, que corresponde a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley N° 18.168 (1982), referida a la regulación de las tarifas respecto de los servicios que las concesionarias de telefonía se proveen mutuamente a través de las interconexiones.

En ambos casos y a diferencia del caso expuesto anteriormente, corresponde que se desarrolle la regulación tarifaria sin necesidad que terceros órganos públicos actúen previamente. En ambos casos, las tarifas deben ser objeto de regulación por el solo ministerio de la Ley.

Las tarifas son establecidas mediante decreto supremo conjunto de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Turismo. Su vigencia es de 5 años contados desde el vencimiento del decreto tarifario anterior o bien, en caso de tratarse de un primer decreto tarifario, corresponde que la vigencia se contabilice desde su publicación en el Diario Oficial.

6. Servicios afectos a fijación tarifaria

Analizadas de modo correlativo y no atendiendo a la fecha en que la facultad tarifaria fue otorgada, se encuentran tres tipos de tarifas:

6. 1. Tarifas fijadas conforme al artículo 24 bis de la Ley

El sistema Multiportador Discado y Contratado introducido en Chile a través de la Ley N° 19.302 (1994), permitió la integración vertical del mercado local y del mercado de larga distancia telefónica, y facultó a la Autoridad para regular tarifariamente las prestaciones que con motivo de este servicio se debían proveer entre empresas de telefonía local y de larga distancia telefónica.

El nuevo inciso 5 del artículo 24 bis de la Ley N° 18.168 (1982), otorgó competencia a la Autoridad para regular tarifariamente el servicio. Es decir, se le dio la competencia para establecer las condiciones de calidad en la prestación y la tarifa máxima a cobrar por los concesionarios del servicio público telefónico -móvil y fijo-, a los concesionarios de servicio intermedio que proveen larga distancia telefónica internacional, por la provisión de ésta y de los servicios denominados administrativos.

La definición técnica de cada una de estas funciones o servicios objeto de tarificación, se encuentra conceptualizada por la propia Autoridad llamada a efectuar la regulación tarifaria, a través del Decreto N°189 (1994, art. 3), de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economía, Fomento y Reconstrucción, Reglamento para el Sistema Discado y Contratado del Servicio Telefónico de Larga Distancia Internacional.

6. 2. Tarifas fijadas conforme al artículo 25 de la Ley

La Ley en su texto original estableció la obligación general de interconexión, disponiendo que los concesionarios de telefonía debían interconectarse con los restantes concesionarios que proveen dicho servicio, en los denominados “Puntos de Terminación de Red” establecidos por la Autoridad.

Se dejó a las partes intervinientes, la negociación de la tarifa a cobrarse por el uso recíproco de las redes para el término de las comunicaciones. Esta tarifa, es conocida técnicamente como “Cargo de Acceso” o, por su sigla en inglés “Termination Rates”. Ella corresponde a la retribución económica que un operador efectúa a otro, por utilizar la red de este último para terminar una comunicación.

La Unión Internacional de Telecomunicaciones, organismo internacional dependiente de la Organización de Naciones Unidas, define la interconexión como: “…los arreglos comerciales y técnicos bajo los cuales los proveedores de servicios conectan sus equipos, redes y servicios para permitir que los clientes tengan acceso a los clientes, servicios y redes de otros proveedores de servicios” (Tyler et al. 1995, p. 5).

Por su parte, la Comunidad Económica Europea, la conceptualiza como:

…la conexión física y lógica de las redes públicas de comunicaciones utilizadas por una misma empresa o por otra distinta, de manera que los usuarios de una empresa puedan comunicarse con los usuarios de la misma empresa o de otra distinta, o acceder a los servicios prestados por otra empresa. Los servicios podrán ser prestados por las partes interesadas o por terceros que tengan acceso a la red. (Directiva N° 2002/19/CE, 2002, art. 2, b)

Ambas definiciones se distancian de la interconexión sólo como una referencia de los aspectos técnicos, si bien en los acuerdos de interconexión se delimitan las cuestiones técnicas necesarias para su implementación.

Lo que de fondo sustenta y da contenido a la interconexión en sí, en las dos definiciones mencionadas, es el objetivo de la interconexión. Lograr el acceso de los usuarios de una empresa a los usuarios de otra empresa. Frente a los usuarios, la finalidad última de la interconexión se refiere a que la red o redes se articulen, presentándose como una red integrada única que satisface las necesidades de comunicaciones de la comunidad en general (véase; Ley N° 18.168, 1982, art. 25).

Ciertamente, la interconexión es también un conjunto complejo de prestaciones recíprocas. Dentro de ese conjunto, tiene especial relevancia el “encaminamiento” o transporte de las señales. En un principio, el transporte de las señales correspondía a señales exclusivamente de voz. Hoy han migrado a señales de datos de contenido múltiple (servicio telefónico, audios, videos, imágenes, etc.) que será decodificado por el usuario, cualquiera sea la red a la cual se encuentre conectado, a través del terminal que posea. Es por esa razón que la interconexión es una prestación permanente, de tracto sucesivo entre concesionarios (Mendoza Losana, 2005, p. 43).

En el contexto de privatización de los servicios telefónicos en el cual se originó la Ley N° 18.168 (1982), el Legislador definió radicar en las partes interesadas -concesionarios de servicio público telefónico- las negociaciones de las condiciones técnicas y económicas de las interconexiones, así como también el plazo para la concreción de las mismas. Estas circunstancias, dieron origen a largos litigios legales que dificultaron la comercialización del servicio y retrasaron la expansión de las nuevas empresas concesionarias que deseaban proveerlo.

La Ley N° 19.302 (1994), doce años después de la dictación de la Ley, resolvió esta problemática al establecer que las interconexiones entre concesionarias debían sujetarse a la normativa técnica que dictara la Autoridad (Resolución N° 1.007, 1995; Resolución N° 817 Exenta, 2000 y Resolución N° 1.663 Exenta, 2002) y que los servicios provistos a través de ellas serían objeto de fijación de tarifas (Fischer y Serra, 2002, p. 63).

En este sentido, la Subsecretaría de Telecomunicaciones y Contraloría General de la Republica, han sostenido:

…la interconexión es legalmente obligatoria, por lo que ningún operador puede prescindir de la posibilidad de terminar llamadas dirigidas a la red de alguna compañía. En atención a lo expresado, resulta evidente que el mercado de la terminación de comunicaciones provenientes de otras redes no presenta los incentivos necesarios para que los operadores establezcan unos precios adecuados, debiendo estos fijarse por la autoridad (Informe de sustentación de los Decretos Tarifarios N°s. 33, 34, 35, 36 y 37, de 2004, citado en Tarifas indexación telefónica, celulares, red móvil, 2004).

Tal es la importancia que el Legislador le reconoce a la interconexión y a los servicios que se proveen con ellas, que los concesionarios no pueden efectuar cobros por la instalación del servicio (telefonía local o fija) e iniciar el cobro por el suministro de servicios al público usuario, sin contar previamente con la autorización de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. La autorización, no puede ser otorgada si las interconexiones no están suficientemente garantizadas (Ley N° 18.168, 1982, art. 27).

Finalmente, cabe hacer presente que la interconexión debe configurarse en base a diversos principios. Entre ellos el de la universalidad, que implica que cualquier usuario pueda comunicarse con cualquier otro usuario, con independencia del operador de telecomunicaciones contratado y de la ubicación geográfica de ambos. El principio de privacidad que garantiza el secreto de las comunicaciones y el principio de neutralidad que avala un tratamiento no-discriminatorio y transparente a los distintos operadores.

6. 3. Tarifas fijadas conforme al artículo 29 de la Ley N° 18.168

El inciso primero del artículo 29 establece el principio de libertad tarifaria en materia de servicios de telecomunicaciones, tanto para los servicios provistos entre concesionarios como con relación a clientes finales o consumidores.

Luego de establecer la regla general, el Legislador señaló en su inciso segundo que corresponde fijar las tarifas máximas a aplicar al público y las cobradas entre concesionarias, en aquellos casos que hubiese un pronunciamiento previo del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, respecto a que las condiciones en el mercado para la provisión de dichos servicios no sean suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria (Ley N° 18.168, 1982, art. 29, inc. 2).

Así, en cumplimiento a lo dispuesto en el citado inciso segundo del artículo 29 de la Ley N° 18.168, tanto la H. Comisión Resolutiva y posteriormente el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han procedido a dictar diversas resoluciones pronunciándose respecto a las condiciones del mercado en que, conforme a la citada norma, le corresponde emitir la respectiva calificación. Entre ellas, cabe destacar las resoluciones N° 394 de 1993 N° 515 de 1996, N°686 de 2003 e Informe N°2 de 2009, que señala:

Si bien en muchos mercados la competencia no es perfecta, la regulación tarifaria corresponde a un caso excepcional dentro de nuestro ordenamiento jurídico, ordenada sólo en casos con características específicas y condiciones de monopolio natural, generalmente respecto de servicios básicos que no tienen sustitutos que permitan satisfacer tales necesidades a precios comparables. En el caso de las telecomunicaciones, advirtiendo la posibilidad de cambios en las condiciones tecnológicas, el legislador no ordena la regulación tarifaria en todos los casos, sino que requiere un informe de este Tribunal sobre las condiciones de mercado, a fin de determinar si éstas hacen necesaria o no la fijación de precios para determinados servicios (Tribunal de Defensa de la Libre competencia, 2009, p. 21)

El artículo 29, es muy preciso para definir la competencia tarifaria que se le otorga a la Autoridad. Ella solo puede ser ejercida, si previamente existe un pronunciamiento del H. Tribunal que califique las condiciones existentes en el mercado como no suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria. Destaca que, para el ejercicio de las facultades tarifarias por parte de la Autoridad, no solo es necesaria la declaración respecto a las condiciones existentes en el mercado, sino que expresamente deben calificarse los servicios provistos por la o las concesionarias que se encuentran afectados por dicha condición. Únicamente en este contexto, la Autoridad se encuentra facultada legalmente para intervenir tarifariamente el mercado y fijar las tarifas máximas respecto de los servicios previamente calificados por el H. Tribunal.

Tal es la dependencia que el Legislador establece para el ejercicio de esta facultad tarifaria respecto del H. Tribunal que, como lo indica la misma norma, si una vez efectuada calificación posteriormente el H. Tribunal la dejaré sin efecto total o parcialmente, la regulación tarifaria dispuesta por la Autoridad dejará de producir sus efectos respecto de los servicios calificados, sea que se afecten todos o una parcialidad de estos.

Otro aspecto que resulta de importancia destacar dice relación con que el artículo 29 de la Ley N° 18.168 (1982), establece expresamente que la calificación de las condiciones del mercado sólo puede hacerse respecto de ciertos mercados específicos, a saber: a) telefonía local, b) larga distancia internacional y c) servicios de conmutación y/o transmisión de señales provistas como servicio intermedio o bien como circuitos privados. Se excluye expresamente de la citada calificación, el que pueda efectuarse respecto del mercado de la telefonía móvil.

De lo anterior se colige que respecto de los servicios públicos de telecomunicaciones rige como regla general un régimen de libertad tarifaria que se refuerza en relación con la telefonía móvil, excluida expresamente en el inciso segundo de la disposición anotada de la calificación de la Comisión Resolutiva, sobre las condiciones de mercado en que se desarrolla. (Tarifas indexación telefónica, celulares, red móvil, 2004 )

7. El uso de la potestad reglamentaria en telecomunicaciones en el otorgamiento de concesiones y permisos y en materia de tarifas

La potestad reglamentaria del presidente de la República le confiere la facultad para dictar normas generales, sean en calidad de ejecutoras de la ley o bien en materias que no son propias del dominio legal. En ese contexto, esta facultad le permite regular, entre otras muchas, las materias vinculadas con actividades económicas. Servicios y claramente las telecomunicaciones, caen dentro de la esfera de esta facultad constitucional.

En términos generales, se puede señalar que no pocas veces el presidente de la República ha hecho uso de la potestad reglamentaria en materia de telecomunicaciones. Ello no debiera parecer extraño, puesto que la mayor complejidad jurídica de las materias derivada, esencialmente, del dinamismo tecnológico, abre un campo fecundo para su utilización. Sin perjuicio de lo anterior y previamente a analizar su ejercicio, se hace necesario hacer una breve referencia a dos aspectos generales de la potestad reglamentaria: su fuente y su exigibilidad.

En primer término, es sabido que la fuente de la potestad reglamentaria encuentra su origen específicamente en el N° 6 del artículo 32 del texto constitucional. No obstante, no resulta extraño constatar que el Legislador ha requerido expresamente de su ejercicio en diversas leyes en materia de telecomunicaciones.

Blanquer Criado (2007) sostiene que existen tres posibles relaciones entre la ley y la potestad reglamentaria: i) la ley no hace alusión expresa al desarrollo reglamentario o lo hace en términos potestativos (incertus an, incertus quando); ii) la ley hace expresa remisión al desarrollo reglamentario, pero sin fijación de plazo (certus an, incertus quando); iii) la remisión es expresa y además la ley fija plazo para el ejercicio de la potestad reglamentaria (certus an, certus quando).

Respecto de los dos últimos supuestos, Blanquer Criado (2007) sostiene que se plantea el problema de si los Tribunales pueden controlar la inactividad del Gobierno en el ejercicio de la potestad reglamentaria y, como consecuencia de esto último, se suscita además el problema de los reglamentos dictados fuera de plazo. Ambos temas resultan del mayor interés, pero claramente su desarrollo excedería el alcance de este documento, no obstante, se mencionan por encontrarse vinculados con la exigibilidad que se discute más adelante.

Una vez exigida por la Ley, la doctrina señala que el ejercicio de la potestad reglamentaria pierde el carácter de discrecional, para tornarse obligatoria. En este sentido, la decisión de ejercer la potestad reglamentaria sólo tiene carácter político cuando la ley guarda silencio sobre su ejercicio. En esas circunstancias, el presidente de la República es libre para dictar un reglamento o para no aprobar una norma de desarrollo de la ley. En cambio, ese margen de discrecionalidad desaparece cuando el Legislador se remite expresamente al desarrollo reglamentario. En este caso existe consenso en la academia, que en dicha condición se torna obligatoria la dictación del reglamento. Sobre esta materia, resulta muy interesante y clarificador el trabajo de Román Cordero (2008, p. 347).

Como ya se ha señalado, no es extraño que la actividad jurídica derivada de la potestad reglamentaria en materia de telecomunicaciones logre una gran expresión. Por tratarse de un sector de gran dinamismo tecnológico, cuyos servicios normalmente poseen un carácter masivo, existe un incentivo a hacer uso de la potestad reglamentaria, con el objeto de regular adecuadamente los servicios que finalmente la población recibirá. Sin perjuicio de lo anterior, se puede señalar que en materia de otorgamiento de concesiones y permisos de telecomunicaciones y en materia de fijación de tarifas, el Presidente de la República sólo ha hecho uso de la potestad reglamentaria con el objeto de determinar la correcta ejecución de la normativa procedimental que para ambas materias establece la Ley.

La falta de normas reglamentarias que regulen materialmente estas temáticas, se debe a que ambas se encuentran suficientemente desarrolladas en la Ley. Cualquier intervención reglamentaria sobre ellas, podría generar dudas respecto de su necesidad y ser consideradas una vulneración al principio de reserva legal contendido en el artículo 19 N°21 y 24 de la Constitución Política de la República(2005). También es cierto que el Legislador no ha solicitado expresamente la intervención del reglamento, salvo en los casos que se tocarán en el párrafo siguiente que esencialmente se refieren a temas de orden procedimental o sistematizador.

Efectivamente, en materias de otorgamiento de concesiones y permisos de telecomunicaciones, el reglamento ha sido utilizado esencialmente para regular aspectos procedimentales, por ejemplo, en materia del concurso público establecido en el artículo 13 C de la Ley (Decreto N° 412, 1995). Igualmente, el reglamento se ha utilizado para ordenar, sistematizar y reiterar el contenido de las normas legales exigibles en materia de otorgamiento de concesiones de servicios intermedios de telecomunicaciones que únicamente proveen infraestructura física para terceros operadores de telecomunicaciones. En este último caso, si bien el propio Legislador solicitó la intervención del reglamento en la materia, éste sólo se limitó a reiterar el contenido establecido en la Ley (Decreto N° 99, 2012).

A su turno, en materia tarifaria, el reglamento también se ha restringido a materias procedimentales, regulando sólo dos aspectos. A saber: la constitución de las Comisiones de Peritos que se requieren en el desarrollo de los respectivos procesos tarifarios y el procedimiento, publicidad y participación en el proceso de fijación tarifaria (Decreto N° 381, 1998; Decreto N° 4, 2003).

Así, en ambas materias, en la práctica, el reglamento se ha restringido a la regulación de aspectos de carácter procedimental o sistematizador de las normas legales. En coherencia con el principio de reserva legal, se ha limitado la acción del reglamento a una actuación de orden estrictamente complementario, fijando sólo los procedimientos necesarios para el correcto e integro cumplimiento de le Ley.

8. Potestad normativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones

Sin perjuicio de lo señalado, las telecomunicaciones se encuentran además afectas a la dictación de normativa por parte del órgano administrativo sectorial. Esta corresponde a una tercera fuente, luego de la ley y de la potestad reglamentaria que se ha esbozado en el numeral anterior, y que a diferencia de los casos anteriores tiene un carácter esencialmente técnico.

La ley otorga facultades normativas a la Subsecretaría de Telecomunicaciones. En particular, el Decreto Ley N°1.762 (1977), señala que corresponde a este órgano: “Dictar las normas técnicas sobre telecomunicaciones y controlar su cumplimiento” (Art. 6, g). En este mismo sentido, la Ley N° 18.168 (1982) establece:

Corresponderá al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones dictar la normativa tendiente a que todos los equipos y redes que, para la transmisión de servicios de telecomunicaciones, generen ondas electromagnéticas, cualquiera sea su naturaleza, sean instalados, operados y explotados de modo que no causen interferencias perjudiciales a los servicios de telecomunicaciones nacionales o extranjeros ni a equipos o sistemas electromagnéticos o interrupciones en su funcionamiento. (art. 7, inc. 1)

Complementa ambos mandatos, el inciso final del citado, el cual dispone: “Además le corresponderá controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones…” (Ley N° 18.168, 1982, art. 7, inc. 6).

Conforme al texto legal, la facultad normativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones se vincula a materias de orden esencialmente técnico. Así, la letra g) del artículo 6 del Decreto Ley N°1.762 (1977)), lo señala expresamente. Por su parte el artículo 7, en sus incisos primero y último, en el mismo sentido, le confiere facultades en materias de funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones, lo que claramente se vincula con las normas técnicas que regulan su funcionamiento, cuya supervigilancia se le encarga expresamente.

El concepto de norma técnica que es donde se radica la competencia normativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, responde a una realidad objetiva definida a partir de tres elementos: (1) ciencia, (2) tecnología y (3) experiencia. La norma técnica debe, por lo tanto, tener un fundamento científico, ser técnicamente viable y contar con un mínimo arraigo en la realidad económica e industrial del país (Álvarez García, 1999, p. 83). Sin perjuicio de ello, las normas técnicas corresponden a deberes de conducta, es decir, regulaciones normativas y por tanto obligatorias.

En este sentido, el contenido de las normas técnicas que la ley faculta a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para dictar y controlar, debe entenderse, como la facultad para fijar el estándar técnico de funcionamiento de los diversos servicios de telecomunicaciones. Corresponde a la competencia normativa para regular aspectos vinculados a los requerimientos tecnológicos requeridos para la operación y explotación de los servicios de telecomunicaciones.

Se trata así, de una facultad normativa que se encuentra restringida específicamente a aspectos técnicos y que, claramente, obedece a la necesidad de mantener actualizada con los avances tecnológicos, la normativa aplicable a los diversos servicios. De modo de asegurar, primero, que las más modernas tecnologías sean introducidas oportunamente por los operadores del sector, y segundo, que los nuevos servicios de telecomunicaciones puedan ser provistos en el marco de los servicios reconocidos por la ley.

Resulta entonces evidente, que la facultad de dictar normas técnicas no puede interpretarse en caso alguno, como una capacidad de intervenir en otras materias que no sean aquellas relacionadas con la tecnología asociada a los servicios, no pudiendo, en consecuencia, extender el alcance de esta facultad normativa a otros aspectos.

9. Facultad de interpretación técnica de la Subsecretaría de Telecomunicaciones

La interpretación de la Ley en sede administrativa, es un momento intelectivo o espiritual independiente, de modo que todo acto de interpretación debe fundamentarse para la Administración, a diferencia de la interpretación judicial, en una consideración de las circunstancias políticas económicas y sociales del contexto en que la Ley nace, para ajustar, dentro de estas circunstancias, el verdadero fin de la norma y, por ende, el alcance de la potestad administrativa (Villar Palasí y Villar Ezcurra, 1999, p. 21).

La Subsecretaría de Telecomunicaciones, corresponde a uno de los órganos centralizados dotado de facultad de interpretación técnica en carácter de exclusiva de las normas legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones6. Desde la década de los 80 en adelante, este tipo de facultades interpretativas se extendieron y consagraron respecto de órganos centralizados. Debido a ello, no es extraordinario que se haya otorgado a la Subsecretaría de Telecomunicaciones una facultad de interpretación como la señalada. En la actualidad, existen diversos órganos centralizados y descentralizados que en sus leyes contemplan facultades interpretativas similares.

Conforme al texto legal, la facultad normativa de interpretación debe ser ejercida siguiendo algunas disposiciones orientadoras de la labor interpretativa. Así, el significado de los términos empleados y no definidos en la Ley N° 18.168 (1982, art. 5) corresponderán a los que se le asignen en los convenios internacionales vigentes en el país, sin perjuicio de las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil.

Sin perjuicio de lo señalado, en el caso de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, es relevante intentar determinar el alcance de la Potestad Normativa que involucra la interpretación técnica que le entrega el Legislador de modo exclusivo.

La importancia de este análisis radica esencialmente en que, como ya se ha señalado, se trata de un sector cuya normativa está permanentemente expuesta a la obsolescencia. Esta circunstancia presiona fuertemente a la Administración para imprimir dinamismo en la regulación y mantener la normativa a la par de los avances que existan en la materia.

10. Límites frente al ejercicio normativo e interpretativo

La ley que confiere facultades normativas precisa normalmente el alcance que han de tener. Entendemos la facultad normativa e interpretativa como la expresión de una misma atribución normativa, pudiendo la segunda no concurrir.

En materia de Telecomunicaciones, la Ley pareciera limitar dichas funciones a contenidos técnicos, no obstante, resulta necesario efectuar algunas precisiones en tres puntos: la facultad propiamente tal, en referencia a su contenido y extensión, los efectos de su ejercicio sobre las personas y su impugnabilidad.

10.1. En cuanto a su contenido y extensión

Como punto de partida, cabe destacar que la facultad normativa de interpretación entregada a la Subsecretaría de Telecomunicaciones resulta amplísima. Primero, en razón de su objeto normativo: las telecomunicaciones y segundo, la interpretación alcanza las leyes y las disposiciones reglamentarias. Además, debe controlar el cumplimiento de la Ley, lo que implica el control de sus interpretaciones. La Ley N° 18.168 (1982), complementa la función otorgada:

Los titulares de concesiones y permisos y los administradores de servicios de telecomunicaciones estarán obligados a permitir el libre acceso de los funcionarios de la Subsecretaría de Telecomunicaciones a sus instalaciones, dependencias y equipos, con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de las normas legales o reglamentarias pertinentes.

La Subsecretaría de Telecomunicaciones podrá requerir directamente el auxilio de la fuerza pública para el ejercicio de las facultades que le confiere este artículo. (art. 20)

La facultad interpretativa entregada en carácter exclusiva, de carácter técnico, se ve complementada con la facultad que le permite dictar normas técnicas sobre telecomunicaciones y controlar su cumplimiento.

Respecto de la facultad de interpretación, esta solo debiera tener por finalidad precisar el contenido técnico o de carácter tecnológico de las normas que dicho órgano es competente para interpretar. Asimismo, su potestad normativa, debe entenderse circunscrita a aspectos estrictamente vinculados al conjunto de técnicas aplicables a la instalación, operación y explotación -comercialización- de los servicios de telecomunicaciones. Todo ello, conforme a la tecnología que la misma Subsecretaría ha autorizado para los respectivos servicios.

Es en este contexto, que resulta particularmente interesante determinar si mediante las facultades de interpretación que la Ley le otorga a este órgano del Estado, con el objeto de establecer el correcto sentido y alcance técnico de la normativa de telecomunicaciones, la Subsecretaria de Telecomunicaciones se encontraría habilitada para introducir u otorgar un sentido diverso a las normas sobre acceso a la titularidad de los servicios, o bien en materia de fijación de tarifas.

Siguiendo a Cordero Quinzacara (2010, p. 44), podemos señalar que la interpretación que realizan los órganos administrativos debe limitarse a establecer el sentido y alcance de la leyes y reglamentos que rigen a un determinado sector. No pudiendo en dicha acción innovar en el ordenamiento jurídico, estableciendo cargas que puedan agravar la situación de los particulares. Sin embargo, la amplitud de los términos utilizados por el Legislador y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, entregan a estos organismos un amplio margen de decisión frente a un abanico amplio de posibles interpretaciones.

De esta forma podemos concluir que la facultad interpretativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, no la habilita para situar a los administrados en una condición desventajosa o disminuida con relación a lo señalado en la Ley. La interpretación enfrenta un límite infranqueable, el cual le impide aumentar o modificar las cargas legales al administrado, en cuanto a su sustancia o contenido, cantidad o extensión.

En este mismo sentido, a nuestro juicio, la potestad normativa e interpretativa de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, aun en atención al reconocimiento de mayores poderes sobre el administrado cualificado, no le permitiría actuar en materia de titularidad de los servicios y/o régimen tarifario, de modo de otorgar a estas un sentido más amplio o más restringido que las establecidas en la ley.

Las razones que sustentan nuestro parecer se vinculan con la circunstancia que, en ambos casos, se trata de derechos que se incorporan al patrimonio de sus titulares y, en consecuencia, quedan protegidos bajo el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental.

Asimismo, en materia tarifaria concordamos con el Tribunal Constitucional, el cual ha sostenido la necesaria legalidad de la normativa que limita la propiedad;

Que de acuerdo al artículo 19, Nº24, de la Constitución Política, las limitaciones y obligaciones al dominio deben ser impuestas por ley y derivan de la función social que tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha dicho este Tribunal, en sentencia Rol Nº146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del derecho, de acuerdo al artículo 19, Nº26, de la Constitución Política de 1980. (Requerimiento de un grupo de Diputados y Senadores respecto del Decreto Supremo Nº 1, 1996, cons. 24)

En el mismo sentido, la Corte Suprema se ha pronunciado en materia de responsabilidad de la administración para el caso de vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de un acto de la Administración (Comunidad Galletué con Fisco de Chile, 1984).

Existe entonces, en ambas materias, una línea muy tenue entre la facultad normativa de interpretación técnica y lo que pudiera considerarse una actuación que afecta derechos fundamentales. Así, la Autoridad Administrativa encuentra en ello un límite a sus poderes, y a través de su ejercicio no podría pretender establecer una situación de mayor gravamen a los operadores de telecomunicaciones, ya sea incrementando las exigencias que la ley contempla para ser titular de un servicio de telecomunicaciones o bien estableciendo nuevos servicios de telecomunicaciones que deban ser objeto de tarificación.

10.2. Limite en relación con las personas

Respecto del universo de personas y entes obligados a acatar las actuaciones normativas y de interpretación administrativa emanadas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se puede señalar que dicho universo se compone, esencialmente, de los funcionarios de los departamentos del servicio y las personas y entes fiscalizados por el servicio público, entre los cuales se encuentran los concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios de telecomunicaciones.

Asimismo, es claro que en materia de telecomunicaciones los distintos proveedores de estos servicios poseen una relación especial con la Administración. Se configura respecto de ellos, lo que doctrinalmente se denomina administrado cualificado, en atención a la autorización que se le ha otorgado para la explotación de los servicios. Esta condición permitiría a la Administración desarrollar sus poderes con mayor intensidad, como lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional (Rol N° 468-06, 2006, cons. 8, del voto de mayoría y considerando 3er del voto concurrente y Rol N° 747-07, 2007, con. 25).

Al tener esta relación entre el órgano y los sujetos proveedores de servicios de telecomunicaciones una mayor intensidad, éstos quedan sujetos a mayores exigencias por parte de la Administración sectorial. Así, se entiende que dicha relación faculta a la Autoridad, por ejemplo, para requerir de los proveedores del servicio público telefónico información de carácter comercial y técnico, establecer su contenido, formato y periodicidad y sancionar administrativamente en caso de incumplimiento en su envío (Resolución N° 159 Exenta, 2006).

Ahora bien, el límite en cuanto a las personas es también algo difuso y sus fronteras no son absolutas. Es indudable, que todo ejercicio de potestades normativas e incluso interpretativas por cierto afectarán a las personas, ya que tanto sus funcionarios como los proveedores de servicios de telecomunicaciones actuarán conforme a dichas actuaciones y, en consecuencia, si las personas que reciben dichos servicios los percibirán conforme a lo resuelto por la Administración.

10.3. Limite en cuanto al control e impugnabilidad

Sabido es que los actos normativos de fuente legal encuentran su forma de expresión, en esencia, en actos administrativos que revisten las formas de resoluciones, circulares e instrucciones, las mismas que, por regla general han sido excluidas del control de legalidad previo de la Contraloría General de la República, gozando, conforme al artículo 3 y 51 de la Ley N°19.880 (2003), de una presunción de legalidad o validez desde su inicio, lo que lleva aparejado su ejecutividad, ejecutoriedad y aun su ejecución forzosa en ciertos casos. No obstante, la potestad dictaminante del órgano contralor subsiste como mecanismo de control.

A su turno, la Ley N° 18.575 (1986), establece: “En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia” (art. 31, inc. 1).

La consecuencia que deriva de la exclusividad señalada en materia de interpretación del órgano allá exime del control del superior jerárquico. Sin perjuicio de ello, lo anterior evidentemente no impide la utilización de otros recursos, como el de reposición en la misma sede administrativa.

En este sentido, la impugnabilidad administrativa presenta una doble fuente normativa: por una parte la Ley N° 18.575 (1986, art. 9) y por otra Ley N° 19.880 (2003, art. 15) . Por una parte, encontramos que en ambos casos, los artículos citados muestran las vías procesales susceptibles de utilizar con el objeto de revertir o bien modificar la actuación administrativa de la autoridad.

Así mismo, resultan procedentes, en términos generales, las acciones ante los Tribunales de Justicia como la nulidad de derecho público y la acción de protección.

En la misma línea y complementando lo señalado en el punto anterior, respecto a si la interpretación administrativa obliga a los Tribunales, es posible señalar que ella no obliga ni vincula al juez, quien es independiente para conocer y juzgar, en conocimiento de la respectiva impugnación, si la actuación de la Administración en cuanto potestad normativa de interpretación se ha ajustado a derecho.

De donde deducimos que, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar jurisdiccionalmente; y eso se explica y tiene sentido si y solo si el juez ante quien se entabla la correspondiente acción no esté obligado por la interpretación proferida en sede administrativa, tanto así que pueda eliminarla o modificarla; y hasta, se sea el caso, emitir una sentencia en la que formule otra interpretación merced a la cual imponga una condena a la Administración. (Guzmán Brito, 2014, p. 176).

Finalmente, resulta interesante el análisis y fundamentos de la actuación del Tribunal Constitucional, al declarar inconstitucional la Resolución Exenta N° 584 de 2006 del Ministerio de Salud (Rol N° 596-06, 2006).

Conclusiones

La Ley N° 18.168 (19822), dispuso en sus orígenes que los servicios de telecomunicaciones se explotarían mediante concesiones y permisos otorgadas a privados. Con el objeto de incentivar su explotación, la normativa contempló que el orden cronológico de las solicitudes determinaría su otorgamiento, y que su comercialización se daría en un régimen de libertad tarifaria. Sin embargo, la introducción de nuevas tecnologías, el creciente interés empresarial por proveerlas y el surgimiento de conflictos entre los prestadores empujó la modificación de la ley, estableciéndose el concurso público para el otorgamiento de concesiones y permisos, en aquellos casos en que sólo es posible un número limitado de proveedores, y definiéndose la regulación tarifaria en tres casos respecto, esencialmente, de las empresas que integran la provisión del servicio público telefónico.

En este contexto, en la actualidad la dinámica evolución tecnológica y los nuevos servicios de telecomunicaciones desafían estos dos principios normativos de fuente legal, e incitan a la Administración a interpretar su contenido, amenazando con restarle contenido al principio de reserva legal que sobre ambos se extiende por mandato constitucional.

La titularidad de los servicios como los aspectos tarifarios que establece la Ley, representan un límite a las facultades normativas de la Administración. Tanto en materia de potestad reglamentaria como normativa del órgano sectorial, supeditando la primera a aspectos esencialmente procedimentales y la segunda a materias de carácter técnico. Ambas en carácter complementario de la norma de rango legal.

Las potestades normativas de la Administración deben ejercerse de modo de no desnaturalizar el mandato legislativo. Debiendo mantener una estricta razonabilidad técnica como límite y, en caso alguno, innovar en el ordenamiento jurídico estableciendo cargas que puedan considerarse como un agravamiento de la situación de los particulares, un debilitamiento o una restricción a los derechos que les reconoce la Ley y les garantiza la Carta Fundamental.

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1 Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la discusión del Proyecto de Ley presentó diversos puntos que fueron largamente debatidos, esencialmente relacionados con la imposición de nuevas obligaciones a los proveedores de servicios limitados de televisión y respecto de la propiedad del espectro radioeléctrico asignado a los concesionarios. Asimismo, la Ley modificó el Consejo Nacional de Televisión.

2Setencias del Tribunal Constitucional, entre otros, Roles N°s: 146-92; 235-96; 253-97; 254-97; 325-01; 370-03; 468-06; 480-06; 747-07; 1669-10 ; 1710-10; 2069-12; 2324-12; 2367-12 y 4012 -17.

3Setencias de la Corte Suprema, entre otros: Fuchlocher Herbach Juan Carlos contra Dirección General de Aguas (2012); María Soledad Fernández Solís y Otra contra Hospital Clínico de Magallanes (2012) y Empresa de Transportes Turis Ranch Ltda contra la Directora de Tránsito Municipal de Andacollo y contra el Secretario (S) Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones (2012), Empresa Eléctrica de Aisén S.A. contra Superintendencia de Electricidad y Combustibles (2013) y Sociedad Consorcio Radial de Chile S.A contra Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Montt y del Fiscalizador Don Jorge Armando Vera Almonacid (2013), Agencia Acreditadora de Arquitectura Arte y Diseño de Chile S.A / Comisión Nacional de Acreditación (2015) y Escalona Muñoz Angélica Macarena del Carmen / Isapre Consalud S.A. (2016), Sociedad Educacional Arcoíris Limitada contra Secretaria Regional Ministerial de Educación Región de La Araucanía (2016) y Muñoz Cerda Alejandra Paulina / AFP Capital S.A.(2017).

4Dictámenes de la Contraloría General de la República, entre otros, N°s 18772 (1960); 28268 (1966); 14397 (1975); 9691 (1983); 17360 (1983); 29635 (1987); 30498 (1993); 38504 (1994); 41477 (1994); 12788 (1996); 30558(1996); 44954 (2004); 59316 (2006); 42639 (2007); 57187 (2009); 13543 (2010); 74553 (2010); 20544 (2011);34105 (2012) y 68.012 (2012); 42491 (2014); 97773 (2014); 50338 (2015); 15795 (2016); 26768 (2016);16.903 (2017);y 41211 (2017) y 11781 (2018).

5Decreto N° 144 (1997); Decreto N° 145 (1997); Decreto N° 146 (1997); Decreto N° 657 (2002); Decreto N° 63 (2010); Decreto N° 64 (2010); Decreto N° 67 (2010); Decreto N° 64 (2015); Decreto N° 65 (2015); Decreto N° 71 (2015).

6Algunos de ellos corresponden a: Decreto Ley N°3.500 (1980, art. 94); Decreto con Fuerza de Ley N°101 (1980, art. 3, i.); Decreto Ley N°3.538 (1980, art. 4, a.); Ley N°18.840 (1989, art. 83); Ley N° 18.902 (1990, art.4, c.); Decreto con Fuerza de Ley N°1 (2006, art. 110, n. 2); Ley N° 18.410 (art. 3, n. 34); Ley N°19.995 (2005, art. 42, n. 7); artículo 70, letra o) Ley N°19.300 (1994, art. 70, o.)

Recibido: 27 de Mayo de 2018; Aprobado: 04 de Julio de 2019

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